Sentencia Social Nº 1451/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 502/2009 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 502/2009

Recurso contra Sentencia núm. 502/2009

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a cinco de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1451/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 502/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche, en los autos núm. 904/2008, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Gabriela , asistida del Letrado D. José Manuel Esclapez Carrasco, contra Dª Justa , asistida del Letrado D. José Alberto Ferrer Pallas y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17 de noviembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por Gabriela contra Justa y el FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmita a la actora en su puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la cantidad de mil treinta y seis euros con noventa y ocho céntimos de euro, (1036 ,98 euros)entendiéndose que de no ejercitar la acción en el plazo indicado opta por la readmisión, y en todo caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 32,92 euros día, adviértase a la condenada que debe efectuar la opción mediante escrito o comparecencia ante este juzgado y que de no efectuarse expresamente y en plazo legal se entenderá que se efectúa en favor de la readmisión.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la actora, Gabriela, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada Justa, dedicada a la actividad de restaurante, con la categoría profesional de camarera, antigüedad de 26/11/07 y salario de 987 ,87 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extra .- SEGUNDO.- Que la actora ha prestado servicios para la demandada de forma continuada e ininterrumpida, desde sus comienzos de relación laboral, expresados en el hecho probado primero de esta Resolución hasta el día 17/07/2008 en que la empresa demandada comunicó a la parte actora que el día 07/08/08 quedaría extinguida su relación laboral con la demandada por finalización de contrato.- TERCERO.- La actora comenzó a prestar servicios para la demandada el día 26 de noviembre de 2007,mediante contrato eventual de trabajo a tiempo parcial por circunstancias de la producción de 20 horas semanales que , posteriormente, el día 20/12/07 se amplió dicho contrato a tiempo completo (Doc.nº 3 de la demanda), alta que se produce a raíz de una visita girada en fecha 11 de diciembre de 2007 por la Inspección de Trabajo al domicilio de la demandada, en la que ésta manifiesta en presencia de la actora que lleva trabajando en la empresa 15 días, no manifestando ésta nada en contra.- Siendo el objeto de dicho contrato exceso de tareas.- CUARTO.- El trabajo de la actora ha consistido durante todo ese tiempo de relación laboral en las tareas ordinarias de la empresa consistente en la actividad de restaurante.- QUINTO.-Que en fecha 17/09/08 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación, instado el 25/08/08, con el resultado de SIN AVENENCIA.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora , habiéndose impugnado en debida forma por la codemandada Dª Justa . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Recurre la parte actora la Sentencia de instancia que si bien declaró la improcedencia del despido de que había sido objeto por parte de la empresa demandada, fijó sus consecuencias en base a una antigüedad y un salario del que discrepa la demandante.

2. Así, en el primer motivo del recurso se solicita la revisión de los dos primeros hechos probados de la Sentencia recurrida, a fin de que la antigüedad de la trabajadora en la empresa se fije en el día 2 de julio de 2007, de que su salario se establezca en la cuantía de 1.154,45 euros mensuales y de que se diga que se prestaron servicios de forma ininterrumpida hasta el 7 de agosto de 2008. Mientras que en el motivo segundo se denuncia, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), la infracción del convenio colectivo sectorial de hostelería , en cuanto a la aplicación de sus tablas salariales para la categoría de camarera.

3. Pues bien, esta revisión sólo se puede estimar en parte, en concreto, por lo que se refiere al importe del salario que se debe tomar en consideración a efectos de calcular las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido. Realmente se trata de una cuestión de carácter jurídico, pues una cosa es el salario que la trabajadora percibía de hecho, dato éste que se debe expresar en el relato de hechos probados , tal y como hace la Sentencia recurrida, y, otra bien diferente, es la retribución que la trabajadora tenía Derecho a percibir como consecuencia de la aplicación del convenio colectivo de referencia, lo que debe hacerse valer por el cauce procesal que ofrece el apartado c) del artículo 191 de la LPL . Dado que en el presente caso no sólo se solicita la revisión de los hechos, sino que también se invoca en el motivo segundo del recurso el convenio colectivo sectorial de hostelería de la provincia de Alicante, procede la estimación de ambos motivos en este punto. En efecto , si conforme al citado convenio colectivo el salario correspondiente a la categoría profesional de camarera, que era la ostentada por la demandante, ascendía a 1.154 ,45 euros mensuales y no consta que realizara un número de horas inferior a las pactadas, pues nada de ello se dice en los hechos probados de la sentencia, es evidente que ese es el importe que se debe tomar en consideración a efectos de calcular las consecuencias del despido, con independencia de que en la práctica se le abonara una retribución inferior de 987,87 euros, pues las disposiciones de los convenios colectivos en materia retributiva se configuran como un mínimo de derecho necesario indisponible para las partes -ex.art.3.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET)-.

SEGUNDO.- Por el contrario no cabe estimar la petición revisora cuyo objeto es fijar la antigüedad de la trabajadora en la empresa en el 2 de julio de 2007, frente al 26 de noviembre que se recoge en el hecho probado primero de la Sentencia. Y ello porque ni el interrogatorio de parte ni la prueba testifical son hábiles para lograr en suplicación la revisión de los hechos declarados probados en la instancia. En efecto , como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, de las que son expresión las de 3-3-1998 y 11-12-2003 (recurso 63/2003 ), "la revisión de hecho -de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del Derecho aplicable- exige los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara". En esta misma línea la S.T.C. 4/2006, de 16 de enero insiste en que "el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso (art. 191 b ) LPL. Para apreciarlo , tiene dicho la jurisprudencia, es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, todo esto sin perjuicio de ciertos supuestos excepcionales -señaladamente, art. 231.1 LPL -. Esos requisitos conducen a una línea jurisprudencial según la cual el error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción". De modo que según manifiesta el Tribunal Supremo en la Sentencia aludida de 11-12-2003, "solamente gozan de virtualidad revisora aquellos documentos que por si mismo hagan prueba de su contenido y no resulten contradichos por otros documento probatorios".

TERCERO.- 1. Por consiguiente y en virtud de lo expuesto, procede estimar el recurso en parte , de modo que tanto la indemnización como el importe de los salarios de tramitación se deben calcular sobre un salario mensual de 1.154,45 euros y un periodo de prestación de servicios comprendido entre la fecha de inicio de prestación de servicios -26 de noviembre de 2007- y la fecha del despido -7 de agosto de 2008-, sin que quepa estimar la pretensión de la recurrente de calcular la indemnización, en este momento, hasta la fecha de la Sentencia de instancia, pues como ha señalado esta Sala en diferentes ocasiones como por ejemplo en las Sentencias de 24 de noviembre y 14 de diciembre de 2000, 28 de mayo y 1 de octubre de 2003, no cabe duda alguna que el cómputo de la indemnización prevista en el artículo 56.1.a) del ET debe circunscribirse al tiempo de servicio prestado por el trabajador para la empresa, dada la naturaleza indemnizatoria de la cantidad debida por tal concepto , pues en los procesos por despido la Sentencia tan sólo tiene una eficacia declarativa, dado que la efectiva extinción de la relación laboral se produce con el cese del trabajador por decisión empresarial.

2. Por último debemos señalar que dado que consta en las actuaciones que la empresa optó en su día por la indemnización, y como quiera que por la presente Sentencia se eleva la cuantía de ésta, podrá el empresario cambiar el sentido de su opción dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta Sentencia y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo.

CUARTO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Gabriela, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.2 de los de Elche de fecha 17 de noviembre de 2008 ; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida en el sentido de fijar el importe de la indemnización derivada de la declaración de improcedencia del despido en 1.298,75 euros y el de los salarios de tramitación en 38 ,48 euros.

Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente Sentencia, podrá el empresario cambiar el sentido de su opción.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.