Sentencia Social Nº 1453/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2435/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MM

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

IL·LM. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

Barcelona, 22 de febrer de 2012

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1453/2012

En el recurs de suplicació interposat per El Bergueda, S.L. a la sentència del Jutjat Social 19 Barcelona de data 30/09/2010 dictada en el procediment núm. 497/2010 , en el qual s'ha recorregut contra la part -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) i Federico , ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 25/05/2010 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre accident de treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 30/09/2010 , que contenia la decisió següent:

'DESESTIMOla demanda presentada por El Berguedà, S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Federico , en reclamación por impugnación de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD y confirmo la resolución administrativa impugnada que impone el recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Federico . '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

Primero.- La demandante El Berguedà, S.L. es un horno industrial siendo su actividad principal la elaboración y cocción de pan. D. Federico , IPF NUM000 , afiliado a la seguridad social con el nº NUM001 , prestaba servicios para la misma desde el 2-11-1993 ostentando la categoría profesional de Oficial de 1ª de Elaboración. Su actividad consistía en el amasado y la actividad de cocción de pan (interrogatorio actor).

Segundo.- El Sr. Federico inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales el 9-01-2008, fue dado de alta médica el 5-02-2008 y en fecha 3-07-2008, por resolución del INSS, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial Elaboración Panadero, derivada de enfermedad profesional, con efectos 20-02-2008 bajo el diagnóstico: 'Rinitis y asma bronquial extrínseco de origen ocupacional por hipersensibilidad IG mediana frente a harinas' (folios 29 a 31).

Tercero.- Por la Inspección de trabajo se promovió inicio de actuaciones ante el INSS el 5-11-2009 en solicitud de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, proponiendo la imposición del recargo del 30% por entender que el accidente se omitieron medidas de seguridad, con infracción de la normativa preventiva, instruyéndose expediente para la fijación del recargo y se levantó acta de infracción, con propuesta de imposición de una sanción por una falta grave, apreciada en su grado mínimo y sancionada con 5.100 euros. El acta fue confirmada por Resolución del Departament de Treball de 26-02-2010, que impuso la sanción propuesta de 5.100 euros (folios 365-6) y el 15-03-2010 se interpuso recurso de alzada (folios 323 a 332).

Cuarto.- Por resolución del INSS de 28-01-2010 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador, así como un recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del mismo declarando responsable a la empresa El Berguedà S.L. (folios 27-8). Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 3-03-2010, que fue desestimada por resolución de 22-04-2010 (folio 52).

Quinto.- El obrador donde el demandante prestaba servicios se limpiaba mediante barrido. No existía sistema de medición de los niveles de polvo (harinas) en el ambiente. En fecha 31-01-2008 se cerró y desmanteló la línea de fabricación de pan (informe Inspección de Trabajo, folios 65 a 73).

Sexto.- La empresa tenía concertadas las contingencias profesionales con Mutua MAZ y tenía concertada la prestación del servicio de prevención con dicha Mutua (folios 162 a 169). Dicho servicio de prevención efectuó los reconocimientos médicos del trabajador en fechas 4-11-2002, 14-10-2004 y 18-01-2007 informando que el trabajador presentaba 'alergia a harina de trigo', presentando rinitis alérgica y asma, si bien concluían que era apto, recomendando control médico (folios 80 a 103 - 176 a 185 - testifical Sra. Fle). En fecha 3-03-2003 se elaboró un informe de la Fundació Hospital Pere Claver, a instancias de Mutua MAZ, que diagnosticó que el trabajador Sr. Federico padecía 'rinitis y asma ocupacional por sensibilización a harina. En informe del reconocimiento médico de 31-10-2005 concluyó que el actor era 'Apto en observación' y se aconsejaba 'extreme precauciones con las harinas y utilice equipos de protección individual. Recomendamos cambio de puesto de trabajo' (folio 100).

Séptimo.- En noviembre de 2007 el servicio de Mutua MAZ elaboró un informe técnico sobre evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva en obrador de panadería, que concluyo en que se hallaba pendiente de valoración la medición por exposición a contaminantes químicos (folios 108 a 292).

Octavo.- Mutua MAZ efectuó un informe de investigación sobre la enfermedad profesional, tras el reconocimiento al demandante de la incapacidad permanente en 2008 y concluyó que la causa de la enfermedad profesional había sido la exposición a las harinas que provoca en el trabajador patología por hipersensibilidad, estableciendo la necesidad de establecer medidas preventivas ante el riesgo de inhalación de polvo de harina en lo relativo a la evitación en procesos que generen mayor concentración de polvo (dosificación, amasado), adoptando medidas que eviten la dispersión, evitando barrer, y específicamente criterios sobre el modo de efectuar la limpieza (por aspiración o con humedad) y tener a disposición del trabajador guantes y/o mascarillas de protección (folios 170 a 175).

Noveno.- El demandante ha estado expuesto por inhalación a polvo de harinas, agente sensibilizante por inhalación, durante las operaciones de fabricación de pan entre noviembre de 1993 y enero de 2008. Tenía a su disposición mascarillas Moldex EN 149:2001 - FFP R D (folios 105 a 107).

Décimo.- El demandante realizó un curso de formación en fecha 18-12-2002 de 8 horas de duración y el 27-05-2003 de dos horas (folios 203 a 205- 232).

Décimoprimero.- La demandada ha procedido al ingreso de la capitalización del recargo en importe de 57.446,32 euros ante la TGSS (folios 293 a 297).

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Postula la demandant com a primer motiu de suplicació, amb empara en l'apartat b) de l' art. 191 LPL , la revisió de fets provats de la sentència. Als dits efectes se'ns demanen els següents canvis:

- Fet provat sisè, en relació als documents que es citen i consten en els folis 170 a 185 i 78 a 103, amb el següent redactat alternatiu:'La empresa tenía concertadas las contingencias profesionales con Mutua MAZ y tenía contratada la prestación de servicio de prevención con SPMAZ (Sociedad de Prevención de MAZ Seguridad Laboral). Dicho servicio de prevención efectuó los reconocimientos médicos del trabajador en fechas 4-11- 2002, 14-10-2004, 31-10-2005 y 18-01-2007 informando en todos ellos a la empresa que el trabajador era apto para su ocupación. En fecha 03-03-2003 se elaboró un informe de la Fundación Hospital Pere Claver, a instancias de Mutua MAZ, que diagnosticó que el trabajador Sr. Federico padecía 'rinitis y asma ocupacional por sensibilización a harina'. En el informe que SPMAZ remitió a la empresa el Begued3, S.L. en fecha octubre del 2005 en relación al juicio clinico de las revisiones medicas practicadas se concluyó exclusivamente que Don. Federico se encontraba en situación de 'Apto en observación' (folios 179 a 180). En el informe clínico de las revisiones realizadas al Sr. Federico , que la empresa requirió por vía judicial, dado que a los mismo sólo tiene acceso el trabajador y los servicios médicos, en la del año 2005 se manifiesta: 'Apto en observación' y se aconsejaba al trabajador explícitamente 'extremar las precauciones con las harinas y utilice equipos de protección individual. Recomendamos cambio de puesto de trabajo'. (folio 100) Por lo tanto, en las cuatro revisiones médicas que le fueron efectuadas al Sr. Federico a la empresa se le comunicó su plena aptitud'

- Fet provat novè, en relació als documents que es citen i consten en els folis 233 a 235 i 304 a 323, amb el següent redactat alternatiu:'El trabajador ha estado en contacto con la harina (alergeno)entre noviembre 1993 y enero 2008. El referido disponía y utilizaba mascarillas Moldex EN 149:2001. FFP RD y guantes'

- Addició d'un nou fet provat, en relació al document del foli 137, amb el següent redactat:'Que la actuación del Centre de Seguretat i Salut en fecha 15/04/2008 y su consecuente informe, que posteriormente reproduce la Inspección de trabajo se ejecutó cuando el obrador ya se encontraba cerrado y desmantelado'

Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

L'aplicació d'aquests criteris ens ha de dur a la desestimació dels canvis proposats. En efecte, hem de destacar que respecte el fet provat sisè que, efectivament i a banda de les reflexions que després farem, en els documents que es citen -aportats per la part demandada, ara recorrent- no consta en cap moment cap coneixement per l'empresa de la malaltia professional del demandant, limitant-se la Mútua a fer constar la condició d'apte del treballador demandat, així com una genèrica referència als possibles riscos individuals (entre els quès es troba l'ús de farines) Ara bé, caldrà destacar que la jutjador del primer en la consignació dels elements de convicció als què es fa esment en el fet provat sisè, remet als periòdics informes mèdics que consten en els folis citats, a la testifical del senyor Fle. Resten obvis dubtes de si aquests informes eren coneguts per l'empresa -davant la sorprenent qualificació d'apte per la MATMPSS, sense cap altra indicació-, ara bé, en el fonament jurídic cinquè la jutjadora'a quo'fa expressa referència a que en l'informe dels serveis de prevenció de 31.10.2005 ja es feia exprés esment a la patologia del demandat, recomanant-ne el canvi de lloc de treball. I és aquest un extrem fàctic que no es atacat en el recurs i que, òbviament, determina el terreny de reflexió de la Sala, pel caràcter extraordinari de la suplicació i el principi d'instància única. Consideració a la què caldrà afegir que, en tot cas, el fet que s'aportin uns documents en els què es faci constar la condició d'apte en cap moment enerva -màxim quan ha concorregut testifical- un cabdal coneixement per la demandant de la patologia concorrent del demandant. Ens remetem, en tot cas, a les posteriors reflexions sobre aquest punt.

I respecte la modificació de l'ordinal novè i l'addició d'un nou fet provat, caldrà constatar que els canvis són irrellevants, atès que el fet que la farina no és una substància sensibilitzadora, sinó un al lergen és intranscedent a efectes de la reflexió de la Sala; com també ho és el fet que en el moment que el Centre de Seguretat i Salut realitzés l'informe la línia panificadora en què prestava serveis el demandant estigués ja tancada, atès que és aquest un aspecte valorat en forma expressa en el pronunciament del primer grau.

SEGON.A través del segon dels motius del recurs, emparat en l'apartat c) de l' article 191 de la Llei foral es denúncia pel recorrent la infracció de l ' art. 123 LGSS , en relació als arts. 4.2 d ), 14 , 15 , 16 , 17 , 19.1 y 25 LPRL, l ' art. 16 del Conveni 155 OIT, l ' art. 1105 CC , 2 , 3 i 5 del RD 577/1982 i l' art. 24 CE .

La tesi del recurs, en aquest punt, passa -en forma succintament narrada- per la consideració que no existeix cap element culpós en l'actuació preventiva de la demandant atès que l'ambient laboral en el què prestà serveis el demandant no és la causa de l'aparició de la malaltia, que no existia cap coneixement per l'empresa de les circumstàncies físiques del treballador, pels successius informe d'aptesa elaborats per la Mútua, havent complert la recorrent amb el lliurament d'elements individuals de protecció -mascaretes- i sense que el treballador realitzés feines de d'escombrar (ambdós elements constatats per la jutjadora, en contra de l'informe de la Inspecció). D'aquí se'n deriva que no es pot considerar que determini una omissió del seu deure de prevenció, havent complert amb una conducta diligent, atès que en cas contrari ens trobaríem en un supòsit de responsabilitat objectiva, que ens portaria a l'absurd que en el cas de qualsevol treballador del sector del pa que presentés al lèrgia a la farina existís responsabilitat empresarial.

Vol la Sala destacar que ens trobem davant una raonament jurídic i certament ben construït, però que no podem compartir.

Hem de recordar que tradicionalment a doctrina judicial ha vingut exigint la concurrència dels tres coneguts elements conformadors del recàrrec a) un incompliment d'una normativa específica que contempli la mesura preventiva; b) l'existència d'un dany entès com a lesió; i c) un nexe causal entre els dos aspectes anteriors (doctrina apreciable, entre d'altres en les SSTS 28.02.1955 -RJ1955966 -, 13.12.1966 -RJ19665445 -, 20.06.1967 -RJ19672330 -, 08.04.1969 -RJ19691910 -, UD 06.05.1998 - RJ19984096 -, 30.06.2003 , RJ20037694, etc-) Així s'afirma, per exemple a la STS UD 12.07.2007 , RJ20078226:'reiterada doctrina jurisprudencial (...) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998)'-en termes idèntics les SSTS UD 02.10.2000 , RJ 2000, 9673, 26.05.2009 , RJ 20093256, 22.07.2010 , RJ 2011 160, etc.-

És clar que bona part dels dubtes que provoca la figura es centren en la concreció de si concorre o no un incompliment preventiu. És per això que algun pronunciament cassacional ha vingut insistint en el fet que ha d'existir o una conducta negligent o inadequada de l'empresari o la concurrència de la mancança de cura pel mateix o per la no adopció de les mesures d'estalvi del risc que li siguin imputables . ( STS UD 18.04.1992 , RJ19924849) Per tant, no es tracta només de la infracció d'una obligació específica, sinó que pot concórrer una culpa'in vigilando'o'in previendo'.

Un aspecte concorrent en matèria de recàrrecs és l'antenyent a la culpa de l'ocupador. La doctrina cassacional ha vingut qualificant aquesta com a quasi-objectiva ( SSTS UD 02.10.2000 , RJ20009673, 14.02.2001 , RJ20012521, 21.02.2002 , RJ2002 4539, etc.) Caldrà ressenyar, en tot cas, que l'entrada en vigor de la LPRL comportà un evident canvi en l'orientació doctrina en aquesta matèria, en entrar en joc els seus articles 14.2, 15 y 17,1 afirmant-se per la doctrina unificada a partir d'aquest moment que'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran (...) No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'( STS UD 08.10.2001 , RJ20021424; en el mateix sentit SSTS UD 12.07.2007 , RJ20078226, 26.05.2009 , RJ 20093256, etc.)

És obvi que si l'empresa no tenia coneixement de la patologia del demandant i cap informe s'efectuà per la Mútua al respecte, no se li pot imposar un recàrrec. La finalitat d'aquesta figura està clarament relacionada amb la prevenció de riscos laborals. I és per això que no existeix responsabilitat objectiva, havent de concórrer algun tipus d'incompliment, ni tant sols mínim, en aquesta matèria.

Ara bé, caldrà indicar que la jutjadora del primer grau raona acuradament i reflexiva el perquè de la confirmació del recàrrec: per l'existència d'un coneixement per part de l'empresa de la patologia del treballador demandat, en els termes als què més amunt hem fet referència (i que, tot trobar-se en la fonamentació jurídic tenen eficàcia de relat fàctic) I si és així, caldrà observar que la responsabilitat de l'empresa en el present cas no es condueix tant en la prèvia predisposició del demandat o la inexistència d'equips de protecció, sinó en la seva obligació de fer una nova avaluació de riscos a partir del coneixement de l'esmentada patologia i en la seva obligació de modificar les condicions laborals del demandat per tal d'evitar riscos, incloent-hi el canvi de lloc de treball. És a dir, el recàrrec en aquest cas es centra no tant en l'àmbient laboral i les mesures preventives preses, sinó en si l'empresa observà les seves obligacions preventives un cop constatà la presència d'una al lèrgia en el treballador.

Volem recordar que, conforme l' art. 3.1 RD 39/1997 , s'entén per avaluació e riscos,'el procés dirigit a estimar la magnitud d'aquells riscos que no hagin pogut evitar-se, obtenint la informació necessària perquè l'empresari estigui en condicions de prendre una decisió apropiada sobre la necessitat d'adoptar mesures preventives i, en tal cas, sobre el tipus de mesures que han d'adoptar-se'. I el seu objectiu és doble: d'una banda,'eliminar o reduir el risc, mitjançant mesures de prevenció en l'origen, organitzatives, de protecció col lectiva, de protecció individual, o de formació i informació als treballadors', i d'altra,'controlar periòdicament les condicions, l'organització i els mètodes de treball i l'estat de salut dels treballadors'. En aquest sentit, l'apartat 2 a) de l'art. 16 LPRL determina la necessitat de realitzar-la inicialment, tenint present amb caràcter general, la naturalesa de l'activitat de la què es tracti, les característiques dels diferents llocs de treball i les dels treballadors i treballadores que les han de dur a terme, fent-se normativament un especial esment a aquells feines que reuneixin una especial perillositat. El procediment a seguir per realitzar la dita avaluació està contemplat a l'art. 5 RSP. Així mateix es determina la necessitat de fer una nova avaluació en el cas de que canviïn les condicions de treball o quan es produeixin danys per a la salut (art. 6 de l'esmentat reglament). L'empresari està, a més, obligat a realitzar controls periòdics de les condicions de treball i de l'activitat de les persones assalariades per detectar condicions potencialment perilloses, en un lògica dinàmica postulable d'aquells supòsits en els què l'avaluació ho faci necessari.

D'aquesta manera, si els resultats de l'avaluació posen de manifest l'existència de situacions de risc, l'empresari ha de dur a terme les activitats preventives necessàries per tal d'eliminar o reduir els riscos. I ho haurà de fer en forma planificada, amb inclusió per a cada activitat preventiva d'un concret termini per efectuar-ho, amb designació de responsables i dels recursos humans i materials precisos. S'exigeix també a l'ocupador un seguiment continu i la iniciativa de modificació si com a resultat dels controls periòdics es posa en evidència una inadequació de les fites de protecció. Finalment, l'apartat 3 del citat article determina que, en el cas de que arran dels controls periòdics de la salut es posés en evidència l'existència de mancances en el sistema, s'haurà de fer una investigació específica, per tal de determinar-se les causes.

Per altra banda, cal fer esment que el principi d'adaptació del treball a la persona imposa a l'empresari l'obligació de tenir en compte l'especial sensibilitat de certs treballadors per a establir mesures de prevenció especialment intenses, que se superposen o que simplement intensifiquen la què ve proporcionada per les normes generals o pla general de prevenció en l'empresa.

Tenint en compte aquestes necessitats, l'art. 25 LPRL disposa que l'empresari garantirà de manera específica la protecció dels treballadors que, per les seves pròpies característiques personals o estat biològic conegut, o situació reconeguda de discapacitat física, psíquica o sensorial, siguin especialment sensibles als riscos derivats del treball. Raó de la qual es deriva la prohibició d'emprar a tals treballadors en aquells treballs que, posats en relació amb la seva especial sensibilitat, resultin incompatibles amb la seva capacitat o amb les exigències psicofísiques del lloc o els exposin -a ells o a la resta dels treballadors- a situacions de perill.

Aquest precepte fa una al lusió genèrica a qualsevol treballador que pugui presentar una característica especial que ho faci creditor de protecció especial, sense distingir col lectius específics. Per tant, la protecció especial no es dirigeix a treballadors específicament diferenciats, sinó a qualsevol que, per la seva especial sensibilitat, característiques biològiques, físiques, etc. pugui estar exposat a majors riscos. L'única cosa que succeeix és que, a continuació, dedica preceptes específics a certs col lectius, que s'entenen com particularment necessitats o creditors de tutela: menors, embarassades i treballadors temporals. No s'atorga distinció especial als discapacitats, però això no impedeix, amb la cobertura d'aquest precepte general, entendre que aquest ha de ser un col lectiu especial particularment afectat per les obligacions de tutela que recauen sobre l'empresari, sense perjudici que siguin tributarisd'altres normes específiques que regulen el seu treball des d'una perspectiva d'integració laboral, de la qual s'ha de diferenciar aquesta altra parcel la dirigida a garantir que la seva discapacitat no sigui causa de riscos laborals per crear-los o incrementar-los.

L'estat especial a què es refereix l'art. 25 LPRL, no gaire aclaridor en aquest sentit, ha de ser conegut per l'empresari, la qual cosa pot venir acreditada per dues vies:

1. la comunicació per part del treballador

2. la indagació per part de l'empresari

Al seu torn, aquesta dada pot venir proporcionada per dues fonts:

1. la certificació oficial de l'organisme administratiu competent per a determinar l'existència d'una incapacitat o estat biològic;

2. l'examen mèdic que pugui realitzar l'empresari pot donar-li coneixement de les característiques personals o biològiques del treballador. En aquesta qüestió s'ha de recordar el principi de confidencialitat fixat a l'art. 22 sobre les dades personals i mèdiques del treballador, d'acord amb el principi d'intimitat, que obliga a mantenir ocultes les mateixes i només a transmetre resultats globals, especialment quan s'hagi detectat un perill per a la salut del treballador o dels seus companys.

Així mateix, l' art. 189 LGSS 1974 estableix la necessitat d'arbitrar mesures especials en favor de certs treballadors especialment sensibles, afectats per dolències físiques o psíquiques (prohibició de destinació a llocs de treball que, posats en relació amb la dolència patida, pugui exposar-li a ell o als seus companys de treball, especialment perill).

Per tant, en el present supòsit és del tot evident que la clau de la litis es troba en el fet de si existí o no coneixement de l'empresari de la situació patològica del demandant. Certament -com s'ha dit- els informes de la MATMPSS contenien una insòlita qualificació d'aptesa, tot i existir informes mèdics que palesaven la reacció al lèrgica. Ara bé, d'aquí no se'n pot derivar el desconeixement pretès. En efecte, volem constatar d'entrada que resulta inexplicable que l'existència d'una reacció al lèrgica, amb efectes asmàtics, de més de cinc anys d'evolució passi desconeguda per l'empresa o, en els seu cas, els comandament intermedis. Però, encara que acceptéssim aquest desconeixement, el fet cert és que, com també s'ha dit, el fonament jurídic cinquè es conté una expressa referència a que en l'informe de reconeixement mèdic de 31 d'octubre de 2005 ja es recomanava en forma expressa un canvi de lloc de treball -foli 100-. Certament en els documents dels folis 176 a 186 no consta cap comunicació de la MATMPSS actuant com a servei de prevenció a l'empresa sobre la patologia concorrent. Ara bé, no pot la Sala obviar la singular particularitat de la dita prova. En efecte, en relació al reconeixement mèdic del 2002 -foli 176- existeix una especificació individual del demandat, declarant-lo apte. En el del 2004 -folis 177 i 178- la comunicació ja no és individual, sinó col lectiva -respecte tots els treballadors de l'empresa-, sense fer cap referència a protocol en matèria d'al lègia i no existeix cap qualificació d'aptesa. En l'esmentat informe del 2005 -folis 179 i 180-, de nou col lectiu i sense declaració expressa d'aptesa, sí es fa esment al protocol d'exposició laboral a farines. I en l'informe del 2007 -folis 181 i següents-, de nou col lectiu i sense qualificació d'aptesa, es fa ja esment específic al protocol d'asma laboral, contenent a més en aquest cas un llistat de reconeixement mèdics, -foli 184- entre els què s'hi inclou l'asma laboral, amb declaració d'aptesa. En aquest marc i tenint present que ja clarament en l'informe del 2005 es recomanava el canvi de lloc de treball, és clar que l'aportació d'uns documents -que no sabem si són totes els lliurats pel servei de prevenció- és impossible que arribem a la conclusió que no existí cap coneixement al respecte, màxim quan és aquest un extrem valorat fàcticament a la sentència del primer grau. D'aquí que la Sala no pugui, pels estrets límits de la suplicació, més que compartir les reflexions de la jutjadora del primer grau, sense perjudici, en el seu cas, de la responsabilitat que podrà instar la demandant contra la Mútua actuant com servei de prevenció, que s'escapa en tot cas de l'objecte de la present demanda i de la nostra jurisdicció. Consideracions que ens han de dur a la desestimació del motiu.

TERCER.Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que la jutjadora d'instància ha valorat adequadament la qüestió jurídica plantejada, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència recorreguda, així com la pèrdua de les consignacions efectuades a les que es donarà la destinació legal. Sense costes per no constar impugnació.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per EL BERGUEDÀ, SL contra la sentència dictada pel jutjat del social número 19 dels de Barcelona 30 de setembre de 2010 , recaiguda en actuacions 497/2010, en virtut de la demanda instada pel dit recorrent contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL i Federico , en reclamació per recàrrec per falta de mesures de seguretat i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem la dita resolució, amb pèrdua dels dipòsits i consignacions constituïts per recórrer. Sense costes.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclós pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.