Sentencia Social Nº 1453/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1102/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01453/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0101141

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001102 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000516/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OVIEDO

Luis Francisco , INSS INSS

Recurrente/s: Luis Francisco , INSS

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL Luis Francisco , INSS INSS , KIMBAURI ESPAÑA SL , FREMAP , TGSS

Recurrido/s: Luis Francisco , INSS, TGSS, FREMAP, KINBAURI ESPAÑA SL

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , IGNACIO DUG NOL SIMO , RAFAEL VIRGOS SAINZ

SENTENCIA Nº 1453/13

En OVIEDO, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001102/2013, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON y el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Luis Francisco y del INSS, respectivamente, contra la sentencia número 138/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000516/2012, seguidos a instancia de Luis Francisco frente al INSS, la TGSS, la empresa KINBAURI ESPAÑA SL y la Mutua FREMAP, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Luis Francisco presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la empresa KINBAURI ESPAÑA SL y la Mutua FREMAP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 138/2013, de fecha veintiocho de Febrero de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Don Luis Francisco , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1977, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de ayudante minero-operario de maquinaria, habiendo prestado servicios desde el 19 de julio de 2010 al 23 de noviembre de 2012 (en que cesó su relación laboral por despido por ineptitud sobrevenida), en la empresa KINBAURI ESPAÑA SL, la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con FREMAP.

2º) A instancias del actor se inició expediente administrativo de invalidez resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 23 de marzo de 2012, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 7 de marzo de 2012 que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 15 de mayo de 2012.

3º) El demandante padece:

Asma bronquial con alergia a ácaros y humedad. Espirometría FVC 74,7% FEV1 73,1%. No mejoría con B2. Hipoacusia con umbrales a 40 db en conversacionales y caídas en agudos a 70 db. Otitis con otonea migrañas. RMN de columna lumbosacra de fecha 5 de agosto de 2009: leve abombamiento discal lateroforamidal derecho L4-L5. Pequeña hernia discal posteromedial algo derecha a nivel L5-S1.

A la exploración presenta:

Mantiene conversación normal sin ser preciso elevar intensidad de voz en la consulta. Auscultación pulmonar normal. Tos y algún roncus bilateral. No cianótico. No disneico en reposo.

Obra aportado en el ramo del prueba del actor informe de reconocimiento médico elaborado por Sociedad de Prevención FREMAP, dándose por reproducido.

4º) La base reguladora de la prestación derivada de enfermedad profesional asciende a la cantidad de 2.556,08 euros mensuales y la derivada de enfermedad común asciende a 1.695,93 euros mes y la fecha de efectos es la de 7 de marzo de 2012, según conformidad de las partes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando en su petición subsidiaria la demanda formulada por DON Luis Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la TGSS, frente a FREMAP y frente a la entidad KINBAURI ESPAÑA SL, debo declarar y declaro al actor afectado de incapacidad permanente total, para el ejercicio de su trabajo habitual de MINERO DE INTERIOR-OFICIAL MAQUINISTA derivada de la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una renta vitalicia, en catorce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 1.695,93 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración, y al INSS a abonar la citada pensión desde el 7 de marzo de 2012'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de junio de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de junio de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión principal de la demanda formulada por el actor en la que solicitaba la declaración de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional para su profesión habitual de ayudante minero operario de maquinaria reconociéndole el referido grado de incapacidad permanente derivado de enfermedad común.

Frente a este pronunciamiento judicial interponen recurso de suplicación ambas partes con intereses, evidentemente, contrapuestos.

Las dos articulan su recurso con base en el apartado c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social aduciendo la Entidad Gestora que el estado de la accionante no encaja dentro de la situación de incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social cuya infracción denuncia.

El trabajador, aduciendo que su incapacidad permanente es consecuencia de enfermedad profesional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social que se dice vulnerado, en relación con el Anexo 1 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales del sistema de la Seguridad Social y, subsidiariamente, con el Anexo 2 de la misma norma.

Los dos recursos fueron impugnados, procediendo en este punto entrar a analizar las infracciones jurídicas que se achacan a la sentencia impugnada, comenzando con la denunciada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en relación con el grado de incapacidad.

SEGUNDO.- La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 de la LGSS )

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta»-.

Con el fin de resolver si la situación en que se encuentra el accionante puede incardinarse en el grado reconocido en la sentencia de instancia -Incapacidad Permanente Total- debe recordarse que la misma es esencialmente profesional y que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado.

Así, la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - SSTS de 12-6 y 24-7-86 entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual de la parte interesada; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la LGSS , la refiere a la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que todo quehacer laboral exige; pues no se olvide que la calificación de la incapacidad, que debe resolverse partiendo de la singularidad de cada caso concreto, apreciando los padecimientos que aquejan al trabajador/a y sus personales características en cuanto precisan las aptitudes físicas o psíquicas que le restan a él, y no a otro, constituye una función de discernimiento sin que pueda limitarse a la mera enfermedad, sino que también debe valorarse la intensidad de ésta, su extensión, número de órganos y miembros afectados, y en general todos cuantos datos objetivos envolventes de la enfermedad puedan contribuir a una mayor precisión en la jurídica del mentado grado invalidante.

TERCERO.-En atención a lo hasta aquí razonado, y no habiendo utilizado la Entidad recurrente la posibilidad contemplada en el apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social que permite la revisión de los hechos declarados probados, para la resolución del motivo de censura jurídica hemos de partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia que consigna el estado del trabajador y se completa con los datos que, con indudable valor de hecho probado, constan en la fundamentación jurídica de la sentencia y, mantenidos en su integridad tales presupuestos, la Sala no puede más que compartir las conclusiones de la Juzgadora 'a quo' y rechazar la infracción que se formula en relación con el grado de incapacidad reconocido.

En efecto, el trabajador tiene dolencias osteoarticulares de carácter degenerativo en raquis dorsal y lumbar (sacroileitis, discopatía y pequeñas hernias a nivel L5-S1 y D8-D9). Fue diagnosticado en 0 de migrañas con aura, de dos años de evolución y de hipoacusia de 2 o 3 años de evolución (antecedentes de otitis) con umbrales a 40db en conversacionales y caída en agudos a 70db. Presenta, asimismo, asma bronquial con alergia a ácaros y humedad y moderada disminución de CV y VEMS que no mejora con B2.

Esta última patología es la más relevante y resulta incompatible con el desarrollo de una actividad laboral como la de ayudante - minero operario de maquinaria que se desempeña en un ambiente húmedo y pulvígeno absolutamente contraindicado para su estado de salud.

En consecuencia, se impone el rechazo del recurso formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

CUARTO.-Sentado lo anterior, resta únicamente dilucidar si las dolencias que dan lugar a la incapacidad permanente total del trabajador han de ser calificadas como enfermedad profesional.

El artículo 116 del mismo texto legal nos dice que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esa Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. De esta forma el cuadro debiera contemplar dos encadenamientos causales sucesivos, uno entre actividad y riesgo, y un segundo entre riesgo y enfermedad.

No obstante, si del cuadro de enfermedades profesionales no resultase la calificación de la contingencia como de enfermedad profesional, ello no obsta a que pueda calificarse de accidente de trabajo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 115.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social que califica como accidente laboral las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

La diferencia esencial entre esas dos situaciones radica, en lo que se refiere a materia de prueba, en que cuando nos encontremos ante un supuesto recogido en el listado de enfermedades establecido en el Real Decreto 1299/2006, dictado en desarrollo del Art. 116 de la LGSS , existirá una presunción legal de que la patología causante de la baja por enfermedad es de carácter profesional, mientras que en los supuestos del Art. 115.2 e) no existirá dicha presunción, de modo que la calificación como accidente laboral de una de estas enfermedades depende de la prueba que articule quien reclama el reconocimiento de ese riesgo laboral, con la particularidad de que esa prueba no sólo debe alcanzar al nexo entre trabajo y lesión, sino, además, al carácter exclusivo del trabajo como causa determinante de la enfermedad.

Sobre la necesidad de que exista tal prueba manifiesta la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 4-7-95 que «la Sala , deliberando sobre la cuestión debatida, atiende a la doctrina mantenida en la Sentencia dictada por ella, de 24 septiembre 1992 , que exige una relación de causalidad, ya que en su fundamento segundo, punto 2) dice: 'las enfermedades que tienen su causa en la ejecución del trabajo se consideran accidentes de trabajo en el artículo 84.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social y la diferencia entre la contemplada en este artículo y la 'listada' del artículo 85, no afecta a aspectos esenciales de la definición legal, sino a determinados aspectos accesorios de la misma, como el de la prueba del nexo causal lesión/trabajo, que es necesaria en el supuesto del artículo 84.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social '. Por su parte varios Tribunales Superiores de Justicia -entre ellos el del País vasco en sentencia de fecha 27-3-01 - han sostenido que «en el concreto caso de las enfermedades contraídas por razón del trabajo, para las que se dispone, de forma expresa, que únicamente tendrán esa calificación cuando se demuestre que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo ( Art. 115.2 e) de la LGSS ). Con ello, nuestro ordenamiento ha querido que no se califiquen como accidentes de trabajo aquellas enfermedades en las que el trabajo ha sido uno más de los elementos que ha contribuido a causarlas ...».

QUINTO.-Con los presupuestos fácticos contenidos en la sentencia de instancia la Sala no aprecia, tampoco en este punto, las vulneraciones jurídicas denunciadas.

En efecto, no existe prueba que de forma clara y específica muestre que los padecimientos del actor están encuadrados en la lista de enfermedades profesionales y, en concreto, no parece posible incluirla en el grupo 4 apartado H.2 del Anexo I al Real Decreto 1299/2006. Así, si bien no existe determinación específica y concreta de agentes causantes, lo que en este aspecto deja abierta la lista para cualquiera de los no comprendidos en otros apartados, con la limitación para el asma que derive de la exposición a ciertos productos de origen animal o vegetal o sustancias químicas, sí se especifican en el mismo las enfermedades concretas que merecerán la calificación de enfermedad profesional y las actividades en las que ha de producirse esta exposición, no pudiendo ampliarse a otras no incluidas expresamente. La profesión desarrollada por el demandante no está entre las descritas como afectadas por la presunción reglamentaria, y aunque ello no impide el reconocimiento del carácter de enfermedad profesional, debe suplirse el silencio de la norma por la acreditación de que la enfermedad tiene por causa exclusiva el desempeño del trabajo y esta prueba no se ha producido.

La juzgadora de instancia señala en el fundamento segundo de la sentencia impugnada, con indudable valor de hecho probado, que diversos informes médicos obrantes en autos, emitidos por distintos especialistas, califican el asma como intrínseca, es decir, atribuida a factores patológicos pero no a factores ambientales relacionados con el trabajo 'consecuencia de una hiperreactividad bronquial inespecífica que se agrava en ambientes contaminados y húmedos así como con infecciones virales concomitantes ...'. Consta igualmente en el ordinal tercero, como el trabajador padecía asma antes del inicio de su relación laboral. En resumen, el asma que padece el actor no se halla relacionada de forma exclusiva con el desempeño del trabajo, por lo tanto, la incapacidad que motiva debe considerarse derivada de enfermedad común, tal como correctamente la calificó la sentencia recurrida.

Esta conclusión tampoco resulta desvirtuada por la concurrencia del diagnóstico de hipoacusia bilateral. En efecto, nuevamente hemos de tener en cuenta el fundamento tercero de la sentencia de instancia que no ha sido combatido, cuyo último párrafo dispone literalmente: '... En cuanto a la hipoacusia no consta tampoco su origen profesional ni se ha realizado prueba por el actor de que estuviese sometido en el trabajo a ruidos continuos cuyo nivel sonoro de equivalencia fuera igual o superior a 80 decibelios'. A ello debemos añadir que se trata de una hipoacusia leve que no afecta el tono conversacional y que, por sí misma, no justificaría el reconocimiento de la incapacidad permanente total por cuanto sería compatible con el desempeño de su profesión con la adecuada protección auditiva.

Por cuanto antecede, es plenamente correcta y ajustada a derecho la aplicación efectuada por la Magistrada «a quo» de la normativa que se dice infringida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Luis Francisco y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia del primero contra la Entidad Gestora recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa KINBAURI ESPAÑA SL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.