Sentencia SOCIAL Nº 1453/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1296/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1296 / 17 -K- Sentencia nº 1453 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1453 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rita , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 8 de los de Sevilla en sus autos nº 408/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Rita contra Limpibor S.L. y CC.PP.

DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , con intervención del Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/02/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. - Dª. Rita , N.I.F. NUM002 , ha venido prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Limpibor S.l. desde el 7/04/1999 como limpiadora con un salario diario de 19,03 euros

SEGUNDO. - Limpibor S.L. prestaba servicios de limpieza en la CCPP DIRECCION000 , la cual le comunica que a finales del mes de marzo dejaran de prestar servicios para la misma( folio 26)

TERCERO.- consecuencia de la perdida del servicio, la empresa demandada procede a comunicar a la actora modificación de su jornada laboral ( folio 27)

CUARTO.- Limpibor solicita a la CCPP nombre de la empresa entrante para facilitar la subrogación de la actora( folio 29 y 30) con respuesta de la empresa entrante ( folio 31)

QUINTO.- Por Dª Asunción , autónoma adjudicataria del servicio ( folio 54), se remite comunicación a Limpibor, sobre no subrogación de la trabajadora( folio 34)

SEXTO.- Consta en autos correos electrónicos remitidos por el Administrador de la CCPP manifestando la negativa de la Junta Rectora a mantener a la actora como trabajadora SEPTIMO.-la empresa demandada ha sido declarada en Concurso Voluntario mediante autos de 14/10/2014 por el Juzgado Mercantil nº 1 de Sevilla, siendo Administradora Concursa Dª Blanca ( folio 11) OCTAVO.- por la parte actora se interpuso demandada de MSCT contra Limpibor ante el Juzgado nº 1( folios57 a 619 NOVENO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza de locales y edificios de Sevilla DECIMO .- No consta que la actora ostente o haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO
PRIMERO .- La parte actora interpuso papeleta de conciliación ecelebrado sin avenencia por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. -La trabajadora, limpiadora de profesión, interpuso demanda frente al despido que consideraba producido en su persona en fecha 1 de abril de 2016. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de fecha 10 de febrero de 2017 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO .- Propone en primer término su recurso y al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, artículos 1.1 A y 3.1 de la Directiva 2001/23/CE de 12.3.2001 , y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de marzo de 1997, asunto C-35/95 .

Dicha resolución establecería en contra del criterio mantenido por la sentencia de instancia, que los elementos patrimoniales serían 'únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente'. Dado que la visión de conjunto no habría sido hecha por la juzgadora, la sentencia debería ser anulada.

Plantea un segundo motivo al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, considerando violados los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 24.1 de la Constitución Española , ya que ' En efecto, no se han tenido en cuenta todos los hechos que pueden dar una solución a este litigio, como se expone en el motivo anterior, al que me remito '.

La situación planteada obedece al cese en la prestación de servicios por parte de la empresa demandada en la Comunidad de Propietarios igualmente citada al juicio, con fecha 31 de marzo de 2016. La jornada de trabajo correspondía a una hora semanal de actividad, razón por la que desde el mismo día 1 de abril de 2016, la empleadora procedió a disminuir en una hora igualmente el contrato a tiempo parcial que tenía otorgado por la actora, pasando de 20 a 19 horas semanales.

Por su parte, la Comunidad de Propietarios procedió a contratar los servicios de una profesional autónoma para la prestación del servicio, Doña Asunción . Esta manifestó a la empresa el 28 de marzo de 2016, que no teniendo ningún trabajador a su cargo y encargándose personalmente de la limpieza, no podía considerarse la existencia de una sucesión en la contrata.

La sentencia de instancia declaró la falta de responsabilidad de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , al tratarse de un conjunto de particulares agrupados para el mantenimiento del buen uso de los elementos comunes de sus viviendas y abono de los gastos derivados, apreciando igualmente las excepciones de falta de acción e inadecuación de procedimiento respecto de la empresa codemandada, al continuar la trabajadora desempeñando su actividad por cuenta de la misma, habiéndose producido en todo caso una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducido las horas de prestación de actividad.



TERCERO. - Debe desestimarse en primer lugar el segundo de los motivos suscitados, ya que la sentencia de instancia contiene la totalidad de los elementos fácticos y jurídicos precisos para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso. No especifica la recurrente qué aspectos considera insuficientes de los elementos recogidos por la sentencia de instancia, no correspondiendo tampoco a la Sala la elaboración de los motivos del recurso en perjuicio y eventual indefensión de la contraparte, que podría verse eventualmente perjudicada por el establecimiento de consideraciones de las que no hubiera tenido noticia hasta este momento.



CUARTO. - Por lo que se refiere al primero de los motivos suscitados, la recurrente se limita a manifestar su disconformidad con las consideraciones puestas de relieve por la sentencia de instancia, que no han sido por otra parte combatidas en lo sustancial, limitándose la recurrente a efectuar una genérica mención al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre y a la Directiva comunitaria que menciona.

Debe tenerse sin embargo en cuenta que la situación producida de cese de la empresa prestataria del servicio de limpieza para la comunidad de propietarios y la entrada de una nueva prestataria del servicio, constituye una cuestión regulada en el artículo 12 del Convenio Colectivo de la limpieza de edificios y locales de la provincia de Sevilla de manera muy detallada, en previsión de los distintos supuestos apreciables, que sin embargo no aparece mencionado en las actuaciones. Debe determinarse igualmente que de acuerdo con el criterio jurisprudencial habitualmente establecido, dicha regulación convencional debe prevalecer en razón de su origen, sobre la regulación establecida por el precepto de referencia del Estatuto de los Trabajadores que se invoca, que resultaría tan sólo aplicable a efectos interpretativos y a fin de subsanar eventuales lagunas.

Así lo ponía de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2017 cuando manifestaba que ' En primer lugar queremos dejar claro -y en ello coincidimos con la recurrente- que en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera -por ese solo hecho- la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET , sino que la subrogación se producirá -o no- de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y siempre con subordinación al cumplimiento de los requisitos exigidos por tal norma convenida, habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza o seguridad se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información socio-laboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente (aparte de muchas anteriores que en ellas se citan, SSTS 19/09/2012 -rcud 3056/11 -; 14/10/13 -rcud 1844/12 -; 19/11/14 -rcud 1845/13 -; 16/12/14 -rcud 1198/13 -; y SG 07/04/16 -rcud 2269/14 -).

3.- Significa lo anterior -como resaltamos en la última sentencia citada- que en estos supuestos de subrogación convencional «la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una 'sucesión de plantilla' y una ulterior 'sucesión de empresa'. c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo. d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva ( art. 8 de la Directiva 2001/23/CE ) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo). Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes ... » (así, la ya referida STS -Pleno- 07/04/16 -rcud 2269/14 -). '.

No concurriría por lo tanto obligación alguna de asunción de la relación laboral por la Comunidad de Propietarios, respecto de la que ni siquiera puede sostenerse que haya vuelto a asumir por sí el servicio de limpieza, habiendo otorgado el servicio a un tercero que no ha sido llamado a las actuaciones. Requisito aquél que resultaría exigible a tenor de las previsiones contenidas en el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre para el caso de que resultara aplicable en el supuesto de autos, no siéndolo a tenor de los criterios expuestos. Tampoco por otra parte podría determinarse la extinción de un vínculo laboral sostenido con la empresa anterior, por lo que no cabe sino desestimar la demanda frente a la misma interpuesta, cualesquiera que pudieran ser sus responsabilidades por la reducción de horario practicada. Subsisten por lo tanto las razones sentadas por la sentencia de instancia en orden a la desestimación de la demanda interpuesta. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia impugnada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Rita contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de fecha 10 de febrero de 2017 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente a 'Limpibor SL' en concurso, administradora judicial Dña. Blanca y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del SANTANDER, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1296- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos