Sentencia Social Nº 1454/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 921/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.

SENT. NÚM. 1454/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veintinueve de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 921/15, interpuesto por DON Alberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA, en fecha 16 de febrero de 2.015 ,en Autos núm. 1209/13,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por el hoy recurrente en reclamación sobre DESPIDO, contra PROSEGUR ESPAÑA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2.015 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

,PRIMERO.- D. Alberto con DNI NUM000 , trabajaba desde el día 1-04-1999 como vigilante de seguridad en la sede central de Caja Rural de Granada, prestando servicios para sucesivas empresas, siendo la última empleadora PROSEGUR España S.L. El salario mes es de 1357,46 euros incluyendo prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En fecha 12 de noviembre de 2013, se le entrega carta de despido al trabajador (folios 190 y 191 que se dan por reproducidos) con efectos del mismo día, negándose el trabajador a firmar la recepción de la carta, por lo que firmaron como testigos D. Fernando y Dª Elena .

TERCERO.- El mismo día se produjo la baja en Seguridad Social. Al día siguiente se comunicó por escrito al Comité de Empresa el despido. El 20 de noviembre se remitió burofax con la comunicación del despido que no fue recogido por el trabajador, y después se remitió la carta de despido por correo.

CUARTO.- D. Alberto promovió conciliación en fecha 15-11-2013 alegando haber sido despedido verbalmente, que se celebró ante el CEMAC con el resultado de ,sin avenencia' el día 26-11-2013, interponiendo posteriormente demanda con fecha 11-12-2013 por despido verbal.

QUINTO.- D. Alberto no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Alberto , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimaba la demanda interpuesta por Don Alberto contra Prosegur España SL a la que absolvía de la acción de despido deducida en su contra. Contra dicha decisión se alza el trabajador en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la L.R.J.S ., pretende la nulidad de actuaciones denunciando la violación del Art 24.1 de la CE toda vez, así dice, que la decisión judicial que combate no se ha pronunciado sobre extremos determinantes de la litis. Razona que el trabajador ha mantenido que fue objeto de un despido verbal el día 12 de Noviembre del 2013 y el Magistrado, por el contrario, parte de la inexistencia de dicho despido verbal y de que fue formalizado en la preceptiva carta y, desde dicha posición, desestima la demanda. Pues bien, en orden a éste objeto, inciso a) del Art 193 L.R.J.S . en que se contempla reponer las actuaciones al estado que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión la abundante jurisprudencia del TC, TS,TCT y Salas de lo Social de los T.S.J.,viene insistiendo en que para que se produzca la prevención aquí contemplada es necesario: 1) Que se invoque el precepto procesal infringido: ha de concretarse dicho precepto que se estima violado y en qué concepto lo ha sido (TS 23.11.88y 6.6.90 )debiendo tratarse de normas o garantías del procedimiento sin que proceda si se limita a citar ley sustantiva (TS 13.4.87) 2) Que se haya producido indefensión no existiendo indefensión si el recurrente ninguna observación hizo en el acto del juicio sobre la irregularidad que ahora denuncia (Valladolid 29.1.91) no pudiéndose alegar con éxito indefensión quien pudiendo efectuar sus intereses legítimos por medio de las distintas armas que le ofrece el ordenamiento jurídico no usa de ellas con la pericia técnica suficiente (TS 7.7.86 y 5.2.90) 3) Que quien invoca la infracción no la haya propiciado,y por tanto, no podrá invocarla quien con su propia conducta motiva la situación que luego denuncia y 4) Que el recurrente haya formulado la oportuna protesta en tiempo y forma hábil a fin de que no pueda tenerse por consentida (TS 17.7.86 y 16.7.91). Dicho lo anterior, no se alcanza a ver la norma procesal que el recurrente dice violada por cuanto el precepto que cita, en sus dos apartados, ha sido respetado escrupulosamente por el Magistrado de Instancia. Y ello es así por cuanto:

A.- Comenzando por el punto 2 de éste motivo, que postula la nulidad de lo actuado por supuesta infracción del Art. 24.2 de la CE y ello por entender que se ha visto privado de utilizar todos los medios de prueba para su defensa. Dice que el Magistrado rechaza pruebas testifícales, de una y otra parte, y circunscribe el litigio a si el despido fue verbal o escrito lo que no se corresponde con lo sucedido en las dos sesiones anteriores, en las que se suspendió la vista, en las que si se discutió el contenido de la carta de despido. Pues bien, éste reproche no se alcanza a comprender por cuanto, como se dijo al transcribir los requisitos precisos para la nulidad de actuaciones, el Letrado recurrente no hizo protesta alguna en el acto del juicio. De habérsele negado algún medio de prueba debió realizar la oportuna protesta, para no tener por consentida la resolución que lo rechaza, y poderla hacer valer ahora en Recurso. No se cumple pues la prevención de la nulidad postulada ni, como se dirá, puede entenderse que el comportamiento del Juzgador, al centrar el debate en los términos que expresa, fuese injustificable.

B.- Y lo dicho es así por cuanto son las partes, precisamente la que ahora recurre, la que centra la controversia en la instancia a los límites que el Magistrado toma en su resolución. Así lo narra el Magistrado cuando en el FJ Primero expresa ' No son objeto del proceso las concretas imputaciones que la empresa realiza en la carta de despido para justificar un despido disciplinario. Este, así sigue narrando, es el contenido en que la demanda funda la improcedencia del despido (aún cuando en el Suplico del recurso dice nulidad) y que está en conexión en la papeleta de conciliación extrajudicial centrada en la existencia de un despido verbal en la que funda, posteriormente, su pretensión y, a la postre y a tenor de los hechos probados de la sentencia, el debate. No le es dable ahora, sin argumento alguno, decir que el Magistrado ha centrado la controversia 'arbitrariamente' cuando es la propia parte quien lo hizo, en aras del principio dispositivo que anima el proceso y que refrenda, baste ver el recurso, en el contenido del mismo. Aquí, trata de modificar hechos probados y realiza censura jurídica pero solo ceñido, como lo hizo en la instancia, al tema de la forma en que el trabajador fue excluido del ámbito subjetivo de la empresa. Es decir, la propia parte recurrente-que obvia toda referencia a las causas del despido disciplinario- pretende se anule, o revoque la sentencia, en base a un motivo por el propiciado, es decir, el contenido del proceso y, ahora, del recurso que no es otro aquel que obtiene repuesta judicial en virtud del principio de tutela judicial efectiva que invoca ahora el recurrente sin referencia, por otra parte, a los preceptos procesales que, bien en orden a la prueba bien a la congruencia de la sentencia, debería haber citado más allá de ésa genérica cita del Art. 24 de la CE . No, tal y como aduce el opositor al recurso, quien recurre lo hace con temeridad manifiesta pues, tras dos suspensiones del acto de la vista, la cuestión litigiosa quedó ceñida a lo que había planteado en su demanda insistiendo, como ahora lo hace en el recurso, en el alegado de haber sufrido un despido verbal. En nada se refiere a las causas que motivan el despido disciplinario que cuestiona tan solo, se insiste, en la forma en que produjo y, tras dilatada tramitación por las suspensiones de los juicios, el Magistrado dicta sentencia que, como no podía ser de otra manera, resuelve la problemática presentada en conciliación/demanda/vista. De entender la parte que se le había provocado indefensión, que no le había sido admitida prueba sobres las causas del cese (que no cita en ningún momento) etc bien pudo realizar protesta sobre ello, primero sobre la inadmisión de la testifical que dice y, posteriormente, sobre la falta de análisis de alguno de sus postulados.

Por todo lo dicho es imposible el éxito de ésta nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos articulados en su recurso trata de modificar los hechos probados, así lo indica el cauce procesal que dice utilizar, a la vista (sic) de las pruebas documentales y testifícales practicadas. En tal sentido dice pretende alterar el contenido del ordinal segundo de los hechos probados pero, a la vista del texto de éste motivo, ha de partirse 'ab initio' de su imposible éxito. Y es que olvida quien recurre que, respecto de la modificación de los hechos declarados probados, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Pues bien, en éste caso faltan todos ésos presupuestos excepción hecha del primero, pues dice tratar de revisar el ordinal segundo de los hechos probados pero:

A.- No cita prueba pericial categórica o documental autentica que evidencie el error del Magistrado.

B.- El análisis de la prueba testifical ni dice lo que razona en el cuerpo del motivo ni, por otra parte, se aparta de las conclusiones del Juzgador siendo así que, como se ha dicho, tal medio de prueba no es valido para la revisión histórica en éste recurso cuasi casacional.

C.-No ofrece redacción alternativa a dicho antecedente.

D.- E incluso llega a unos razonamientos de todo punto contradictorios con sus propias afirmaciones y así, a titulo de ejemplo, dice que el Magistrado incurre en un error cuando expresa el nombre de los dos testigos de la entrega de la carta de despido y expone que, uno de ellos (el Sr. Fernando ) es quien entrega la carta por lo que, así entiende, 'no puede ser testigo de sus propios actos'. Nada mas lejos de la realidad como se dirá cuando, al tratar de ésa misma cuestión, se elabora como censura jurídica. Y es que, se insiste, dice el recurrente que 'no puede ser testigo de sus propios actos' y, es evidente, lo contrario. Lo que no puede ser es 'parte' pero respecto a testificar que no quiso firmar la carta dirigida al actor no podía existir un testigo más directo. Es evidente que fue testigo, con independencia del contenido de la carta, de dicho acontecer. De igual suerte, es incomprensible que exprese que 'los dos testigos (ahora si les da dicha consideración) coinciden en afirmar que el trabajador no se llevó la carta de despido y, sigue expresando, lo cual es evidente pues nunca se intentó entregar carta alguna al trabajador. Es decir, de la afirmación testifical de que el trabajador no se 'llevó' la carta de despido saca quien recurre la conclusión 'evidente' de que nunca se le intentó entregar. No, la coincidencia testifical es que el trabajador no se llevó la carta de despido lo que no excluye, mas bien reafirma, que se le dio dicha carta y la rehusó. Ello se plasma en el antecedente que, sin texto alternativo, se dice tratar de modificar sobre la base de infundadas suposiciones, alegaciones y aseveraciones desprovistas de soporte probatorio y contradicciones que observa el recurrente y que, en modo alguno, se tienen en cuenta en la resolución combatida.

Es claro que éste motivo no podía tener éxito.

TERCERO.-Se denuncia en el que es el tercero de sus motivos que la decisión judicial infringe el Art. 55.1 del ET ,es decir, entiende no se ha dado cumplimiento a lo previsto en dicha norma a cuyo tenor, ' el despido deberá ser notificado por escrito' lo que no se entiende pues, de no haber sido así, bien ha podido modificar los hechos probados a través de prueba hábil al efecto. Seguidamente pasa el recurrente a analizar lo que debe contener la carta de despido, cita SSTS en torno a la misma cuando, lo que ha sido objeto de su demanda y controversia, es si el cese fue verbal o mediante la oportuna carta de despido. El precepto que cita va por ése derrotero. Es por ello que parece superfluo el razonamiento que hace sobre dicha carta y que,es lo cierto, ésta Sala no desconoce. En tal sentido, en recientísima sentencia dictada en el Rollo 766/2015 , razona sobre la citada comunicación escrita y se concluye que la misma debe de contener los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos .Y denunciándose, en aquel caso, la falta de concreción de los hechos imputados, se decía por éste TSJ que 'A dicha falta de concreción que se atribuye a la carta de despido responde la Juzgadora en sus hechos probados y en su fundamentación jurídica por cuanto, en modo alguno puede entenderse que no se concreten los hechos imputados, las causas del cese y su fecha de efectos. Abundando en lo expuesto, ésta Sala no desconoce la problemática que se suscita, en nuestro TS cuando, en Unificación de Doctrina se enfrenta a en ésta materia y así lo ha declarado la Sala en sentencias de 9 de febrero de 2004 (Rec. 2515/2003 ) ; 10 de febrero de 2005 (Rec. 914/2004 ); 15 de noviembre de 2005 (Rec. 4922/2004 ) ; 24 de noviembre de 2005 (Rec. 3518/2004 ) ; 29 de noviembre de 2005 (Rec. 6516/2003 ) ; 16 de diciembre de 2005 (Rec. 338020/04 ); 3 de febrero de 2006 (Rec. 4678/2004 ); 6 de febrero de 2006) (Rec. 4312/2004 ); 7 de febrero de 2006 (Rec. 1346/2005 ) ; y 28 de febrero de 2006 (Rec. 5343/2004 ) reiterando, específicamente, la STS de 31-5-2006 , que en materia de valoración de la suficiencia de la carta de despido es difícil que se pueda dar la contradicción exigida, ya que para ello se necesitaría una coincidencia de hechos y de redacción que difícilmente ocurre en la realidad. Si bien, no ha de olvidarse la doctrina contenida, entre otras, en la STS de 21-5- 2008, e la que se especifica que , El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 , 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.

Pero, dicho lo anterior, quien recurre no combate el contenido de la citada carta, no entra en el análisis de los hechos en ella atribuidos a quien acciona sino que se contrae el recurso, al igual que lo hizo la conciliación extrajudicial, la demanda,la vista, y ahora el propio recurso, a la forma del mismo,es decir, si fue verbal como mantiene el actor o mediante la oportuna carta en la que se consignaba la causa del cese.

Pero, es más, quien ahora recurre va más lejos en el Suplico de su recurso y dice que el despido ha de declarase nulo por aplicación estricta de la garantía de indemnidad y hace referencia, en el propio e inadecuado lugar del Suplico, a unas supuestas acciones judiciales previas e, incluso, al conflicto entre las partes acerca de si le era reconocido al trabajador categoría de jefe de equipo. Esto se va de todo planteamiento y ésta ausente:

A.- De hecho probado alguno, que conste en sentencia o que se haya tratado de introducir por vía de revisión histórica que, como se ha insistido, se centre en si existió o no carta de despido.

B.- De razonamiento jurídico en torno a dicha garantía que, como es sabido, se engloba en el principio de tutea judicial efectiva y sobre la que, de forma reiterada, ha venido manteniendo el Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias como las num. 293/93, de 18 de octubre ; num. 85/95, de 6 de junio ; num. 83/97, de 22 de abril , y num. 308/00, de 18 de diciembre que «cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' se ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Es evidente que,ni tan siquiera alegada ésta garantía, mal puede tener éxito el suplico que precisa su alegación y probanza, aun cuando sea indiciaria, de la represalia que se corrige a través de la mencionada garantía.

Quien recurre acude a todas las causas que entiende benefician al trabajador, tengan o no soporte probatorio, hayan sido o no alegadas en el acto del juicio, se aparten o no de aquel principio de congruencia que, relacionado con el principio dispositivo, condiciona la actuación de los Jueces y Tribunales. Este motivo no puede alcanzar éxito.

CUARTO.-Finalmente, en el punto segundo de su censura, denuncia la infracción del Art. 57 del Convenio Colectivo Estatal para Empresas de Seguridad e insiste, lo que no es dable entender, que se exige en el mismo la firma de dos testigos para el supuesto de que el trabajador se negare a firmar el acuse de recibo de la carta de despido. Concluye que la firman dos personas, la Sra que dice y el Sr que realiza la entrega de la carta de despido quien, al igual que adujo anteriormente, no puede ser testigo de sus propios actos. Pero es que no es éste el caso, como se dirá, y a tenor del hecho probado segundo. Pero, a mayor abundamiento, ignora el recurrente que el referido Sr. al que niega la calidad de testigo lo que realizaría, según su tesis. es un encargo, es decir, entrega la carta de despido que le ha sido dada para hacerla llegar a su destinatario si es testigo de que la 'entrega' y que el que tenia que recibirla 'se niega a firmar'. El acto de parte es del destinatario y aquel s.f. que hace de 'mensajero' solo es testigo de que la carta no quiso ser firmada en su recepción. Confunde quien recurre que es parte y quien es testigo. Pero, por otro lado y como se apuntó, las suposiciones en que se basa el recurrente se contradicen con el hecho probado segundo donde se especifica que 'se le entrega carta de despido al trabajador negándose éste a firmar la recepción por lo que firmaron como testigos y cita el nombre de las dos personas que lo hacen en dicha cualidad'. Es decir, que ni tan saquera su aleatoria argumentación tiene base en los hechos probados de la resolución que, al no ser combatida con éxito, debe ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recursode suplicación interpuesto por DON Alberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA, en fecha 16 de febrero de 2.015 , en Autos núm. 1209/13, seguidos a instancia de el hoy recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra PROSEGUR ESPAÑA S.L.debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.