Sentencia Social Nº 1455/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1300/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1300/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/004351

N.I.G. CGPJ20.053.44.2-0140/004351

SENTENCIA Nº: 1455/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Teofilo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veintitrés de abril de dos mil quince , dictada en los autos núm. 871/14, sobre Despido (DSP), seguidos a su instancia frente a PASAIA U.T.E. (FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y SERBITZU ELKARTEA S.L.) y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y la intervención, como parte interesada, del AYUNTAMIENTO DE PASAIA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que D. Teofilo ha venido prestando servicios para la UTE PASAIA desde 2 de octubre de 2006 con la categoría profesión al de Oficial 1ª conductor, y un salario de 2.702 euros mensuales, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.

2).- Que el día 10 de agosto de 2006 UTE PASAIA, integrada por la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas y Serbitzu Elkartea, y el Ayuntamiento de Pasaia suscribieron un contrato administrativo, cuyo objeto consistía en la prestación del servicio de limpieza de las vías públicas del término municipal de Pasaia (Guipúzcoa), fijándose un plazo de duración de ocho años.

3).- Que el día 4 de marzo de 2014, el Pleno del Ayuntamiento de PASAIA, decidió gestionar el servicio de limpieza viaria de forma directa, y en fecha 20 de mayo de 2014, comunicó a UTE Pasaia la finalización del contrato administrativo suscrito el día 10 de agosto de 2014, por finalización del plazo pactado.

4).- Que el Ayuntamiento de Pasaia solicitó a UTE PASAIA, que le remitiera los contratos, horas de trabajo y sueldo de los trabajadores que en ese momento trabajaban en el servicio de limpieza viaria para el Ayuntamiento de Pasaia, siendo remitido por UTE PASAIA tal información. Que en aquel momento en la UTE PASAIA, prestaban servicios para la limpieza viaria de Pasaia un total de 18 trabajadores, de los cuales quince tienen la categoría de peón, uno de ellos controlador de día, otro de encargado y el último, es decir el ahora demandante, de Oficial Administrativo de 1ª.

5).- Que para llevar a cabo el servicio de limpieza viaria de forma directa, el Ayuntamiento de Pasaia tuvo que crear quince puestos de trabajo de operario de limpieza viaria, mediante una RPT de 2014, para lo cual el día 3 de julio de 2014 pactó con UTE PASAIA una prórroga del contrato que les vinculaba hasta el día 31 de octubre de 2014. Posteriormente, el día 13 de agosto de 2014 convocó las bases que había de regir el proceso de selección de quince funcionarios interinos.

6).- Que en ese proceso de selección fueron admitidas un total de 935 personas fueron admitidas en el proceso de selección, tras el cual el Ayuntamiento de Pasaia procedió a nombrar funcionarios para ocupar los puestos de operario de limpieza viaria ofertadas, a un total de 17 personas, de las cuales doce pertenecían a la plantilla de UTE PASAIA. Que el actor no se presentó a dicho proceso.

7).- Que el Ayuntamiento ofreció en fecha 24 de octubre de 2014 a UTE PASAIA abonar la cantidad que a esta entidad le restaba por amortizar la maquinaria que adquirió específicamente para la ejecución del contrato suscrito con el Ayuntamiento, por un importe total de 149.097,83 euros. Que el día 3 de noviembre de 2014 la UTE PASAIA transfirió al Ayuntamiento de Pasaia el conjunto de vehículos que venía empleando para la ejecución de los servicios de limpieza.

8).- Que el día 28 de octubre de 2014 UTE PASAIA remitió al actor una carta con el siguiente contenido literal:

'Por la presente le informamos que el próximo día 31 de octubre finaliza el servicio de Limpieza Viaria del Municipio de Pasaia, adjudicado a esta empresa, y que dicho servicio va a ser rescatado y prestado directamente por el Ayuntamiento de Pasaia.

El artículo 49 del convenio General del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado establece la subrogación del personal 'En todos los supuesto de finalización, pérdida, rescisión, cesión, o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución ente entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio., respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida.

En consecuencia el 31 de octubre procederemos a darle de baja en la empresa'.

9).- Que el Ayuntamiento de PASAIA no ha subrogado al trabajador demandante.

10).- Que el demandante interpuso papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Guipúzcoa del Gobierno Vasco, celebrándose el correspondiente acto de conciliación, que terminó sin avenencia ante la imposibilidad para alcanzar un acuerdo.

11).- Que el actor no ha interpuesto reclamación administrativa previa contra el Ayuntamiento de Pasaia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Teofilo contra la entidad UTE PASAIA, integrada por la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas y Serbitzu Elkartea, y el FOGASA, siendo parte interesada el Ayuntamiento de Pasaia, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a la expresada resolución judicial la parte actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por UTE Pasaia.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 3 de julio de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rolo correspondiente actuaciones del recurso y la designación de Magistrado Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 13 de julio de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, el día 21 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Se discute en el presente recurso la conformidad a derecho de la decisión adoptada por la UTE Pasaia de poner fin, con efectos de 31 de octubre de 2014, a la relación laboral que le unía con el demandante, una vez concluida la concesión del servicio de limpieza viaria del Municipio de Pasaia del que era adjudicataria, fecha desde la que el citado servicio ha pasado a ser gestionado, de forma directa, por el Ayuntamiento de dicha localidad, entidad que, a juicio de la UTE, y del órgano de instancia, estaba obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a la contrata.

En el caso de que la respuesta a la cuestión enunciada fuera favorable a la tesis defendida por el trabajador, contraria a la exigibilidad de ese deber, se abriría un segundo interrogante en relación a la vía escogida por la UTE para cesar al actor, al sostener éste en su recurso que pese a haber suscrito un contrato de trabajo para obra o servicio determinado, la relación tenía carácter indefinido, por lo que la UTE debió proceder a su extinción por causas objetivas, observando las formalidades legales, cuyo incumplimiento acarrea la improcedencia del despido.

SEGUNDO.-En relación al problema principal que plantea el recurso, el juez 'a quo' considera que el rescate del servicio de limpieza viaria por parte de la Administración Municipal demandada, al objeto de prestarlo de manera directa, ha determinado la existencia de una sucesión de empresa, encuadrable en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en la medida en que la Corporación Local no sólo se ha hecho cargo de la totalidad de los elementos materiales y vehículos de la contratista, sino también de 12 de los 15 peones que integraban su plantilla.

Consiguientemente, el juzgador ha dado una respuesta negativa a la pretensión deducida por el actor contra la UTE, y ha desestimado la demanda rectora de autos toda vez que el trabajador manifestó expresamente que no dirigía la acción contra el Ayuntamiento y su emplazamiento lo era exclusivamente en su condición de interesado en el resultado del litigio.

TERCERO.-De los ocho motivos de suplicación que esgrime la representación letrada del trabajador, los siete primeros siguen el cauce del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al objeto de que en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada se introduzcan determinadas precisiones en los términos que seguidamente se exponen.

1º) La condición de delegado de personal del demandante, pretensión que merece favorable acogida, al tratarse de un hecho conforme de obligada mención en el apartado histórico de la sentencia y con incidencia en el eventual fallo estimatorio.

2º) Que su categoría profesional era la de oficial 1ª conductor, y no la de oficial 1ª administrativo como se afirma, por error, en el ordinal cuarto, petición que debe correr la misma suerte estimatoria que la anterior, pues así consta en las nóminas obrantes en autos y lo reconoce la UTE recurrida. Este dato debe ponerse en relación con el hecho probado de que de los 18 empleados de la UTE, 15 eran peones, uno encargado, uno oficial administrativo y otro conductor (el demandante).

3º) En la convocatoria realizada por el Ayuntamiento de Pasaia para contratar a 15 funcionarios interinos que ocupasen temporalmente el puesto de operario de limpieza viaria, no se contempló ninguna plaza de oficial de 1ª conductor, solicitud que está condenada al fracaso por tratarse de un hecho negativo de innecesaria inclusión en lA relación de probanzas, que además ya se deduce del hecho de la propia descripción de los puestos ofertados - 'operario' de limpieza viaria - con las funciones consignadas en las bases entre las que no figura la conducción de vehículos.

4º) Por la misma razón de tratarse de hechos negativos, y por basarse en prueba de interrogatorio, inhábil a los fines postulados, decae la reivindicación de que se haga constar, de un lado, que ni la UTE ni el Ayuntamiento se reunieron formalmente con el actor para informarle, en su calidad de delegado de personal, de las causas de la supuesta subrogación, y de otro, que la UTE no le abonó las indemnizaciones previstas en los artículos 49 y 52 del Estatuto de los Trabajadores ni cumplió los demás requisitos establecidos en ese último precepto.

5º) La identidad de los sujetos contra las que interpuso la papeleta de conciliación y las manifestaciones realizadas por los representantes de la UTE y Del Ayuntamiento en dicho acto en el sentido de que se oponían al contenido de la reclamación por las razones que expondrían en el motivo procesal oportuno. Del documento designado se desprende la certeza de esos datos, pero pese a ello la propuesta ha de rechazarse, dada su manifiesta falta de virtualidad decisoria, pues el hecho de que en el acto de conciliación el representante de la entidad local no hiciese mención a la posible subrogación del personal no excluye su obligatoriedad en el supuesto de que concurran las notas que caracterizan la figura de sucesión empresarial, cuyos efectos en el plano de las relaciones laborales, se despliegan por imperativo legal.

6º) La estipulación contenida en el Pliego de Condiciones Administrativas del pliego suscrito por la UTE y el Ayuntamiento relativa a que el contratista, en el momento de finalizar la concesión, debería hacerse cargo del personal adscrito a la misma, sin que la Corporación asumiese carga alguna al respecto, pretensión que merece favorable acogida pues así se desprende de la documental alegada, y el Letrado recurrente le otorga relevancia para la decisión del problema jurídico que suscita, lo que obliga a incorporarlo al relato fáctico, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezca. Al respecto, no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que los litigantes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar la crítica jurídica de la sentencia.

7º) La referencia al Udalhitz no puede aceptarse pues se trata de una norma jurídica impropia de figurar en los hechos probados de la sentencia.

CUARTO.-El último motivo de impugnación de la sentencia se ampara en el apartado c) del mismo precepto adjetivo que sustenta los precedentes y lo que en él se denuncia es la infracción de los artículos 15 , 44 , 49 y 52 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 9 del convenio colectivo de limpieza pública viaria de Gipuzkoa y del artículo 175 del Udalhitz.

El recurrente dedica la mayor parte de su alegato a explicar las razones por las que el Ayuntamiento no estaba obligado a subrogarse en los trabajadores de la contrata atendiendo a lo previsto en el pliego de condiciones del concurso adjudicado a la UTE y al contenido del Udalhitz, pero sin atacar de manera precisa la 'ratio decidendi' de la argumentación que funda el fallo cuya revocación interesa - la existencia de una sucesión legal de empresas -, respecto de la cual se limita a negar que se haya producido una sucesión de plantillas.

Delimitado así el planteamiento realizado por el Letrado del actor, el punto de partida para su solución pasa ineludiblemente por afirmar que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en tanto reconoce el derecho de los asalariados a conservar su empleo cuando su empresario transmite a otro sujeto la explotación del negocio, contiene una norma de derecho necesario a virtud de la cual el nuevo empresario queda subrogado en sus contratos de trabajo por imperativo legal.

Se trata de una norma indisponible cuyo cumplimiento no pueden eludir las Administraciones Públicas, que están sometidas a la legislación laboral y al principio de legalidad. De ahí, que su contenido no puede quedar enervado por lo establecido en el pliego de condiciones que regulaba sus relaciones con la adjudicataria que, en todo caso, no estaba pensado para la hipótesis de que el Ayuntamiento se hiciese caso de la gestión directa del servicio en las condiciones en que lo hizo. Y tampoco por el hecho de que el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de las Instituciones Locales vascas imponga la obligación de subrogación a las sucesivas adjudicatarias de contratos públicos respecto de un mismo servicio y no la contemple para la Administración contratante en el caso de recuperar el servicio.

Sentada la anterior premisa es ya momento de analizar si la situación enjuiciada encuentra encaje en la noción que del instituto de de la sucesión o transmisión de empresa ofrece el apartado 2 del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en términos similares a los del artículo 1.1.b) de la Directiva 2001/23 que traspone, el cual, a su vez, incorpora, la doctrina comunitaria recaída en interpretación del artículo 1.1 de la Directiva 77/187 . Conforme a lo dispuesto en dichos preceptos, tal figura concurre cuando una persona física o jurídica, pública o privada, hace suyos un conjunto organizado de personas y elementos que le permiten desarrollar la actividad económica de que se trate, o dicho en otros términos, cuando tras el cambio de titular se mantiene la identidad de la entidad económica.

Conforme a esta definición, y a la jurisprudencia comunitaria y social que la recrea, citada en la sentencia recurrida, para que en el contexto de la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a una entidad pública, que acuerda seguir prestando directamente y sin solución de continuidad dicho servicio, pueda apreciarse una sucesión de empresa, con la consiguiente obligación de subrogación contractual, no basta que la Administración siga realizando esa actividad, como en el caso al que se enfrentó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 20 de enero de 2011 (asunto C-463/09 ), siendo necesario que el cambio en la gestión del servicio vaya acompañado de la transmisión de elementos significativos, que, en sectores que descansan básicamente en la mano de obra, como el de limpieza pública viaria, y en el que la empresa, en cuanto entidad económica organizada, se identifica fundamentalmente con el elemento personal, puede ser la incorporación de un número significativo de los trabajadores que la empresa concesionaria dedicaba a la prestación del servicio.

En el supuesto enjuiciado, el Ayuntamiento asumió tres elementos fundamentales del servicio de limpieza viaria de Pasaia. En primer lugar, recobró la disponibilidad sobre las instalaciones y dependencias de su propiedad utilizadas en la ejecución del servicio. En segundo lugar, recibió del adjudicatario los elementos patrimoniales fundamentales de la explotación, como son los vehículos, la maquinaria y los equipos empleados en la prestación del servicio, que aquél había adquirido, y tenían un importante valor económico, abonándole, además, 123.221,35 euros, cantidad que restaba por amortizar respecto a la maquinaria comprada para la ejecución del contrato. En tercer lugar, la entidad local incorporó a 12 de los 15 peones adscritos a la contrata.

En lo que respecta a la toma en consideración de este último factor, se puede oponer que el Ayuntamiento no contrató a los 12 peones en régimen laboral, sino que les nombró funcionarios interinos, después de superar las pruebas selectivas convocadas al efecto, pero frente a esta objeción hay varias circunstancias que impiden otorgar virtualidad enervatoria de la sucesión empresarial a ese dato, a saber:

a) Inicialmente, el Ayuntamiento requirió a la adjudicataria mediante escrito de 20 de mayo de 2014 para que le comunicase los contratos y condiciones de trabajo del personal de limpieza viaria, con la previsible intención de subrogarse en sus contratos.

b) Posteriormente, ante las conclusiones alcanzadas y las propuestas efectuadas por la Técnica del Departamento de Organización y Recursos Humanos mediante escrito de 2 de junio de 2014, y ante el hecho de que el personal de la UTE tenía mejores condiciones laborales que el personal de su plantilla (folio 335), el Ayuntamiento decidió prorrogar la duración de la contrata a fin de cubrir de forma temporal 15 puestos de trabajo de operario de limpieza viaria, estableciéndose en las bases de la convocatoria que en la fase de concurso se valoraría la experiencia obtenida en los puestos de trabajo ofertados. Ello supone que los aspirantes que trabajando para la UTE, superasen la fase de oposición tenían prácticamente garantizada la plaza frente a los restantes (en total se presentaron 931), como así sucedió (las once primeras plazas y la decimotercera fueron adjudicadas a personal del, UTE como resulta de los listados de los folios 320 y 535), sin que conste si los otros tres peones participaron en la convocatoria o alguno no lo hizo. Es de notar, además, que de los 12 peones varios habían trabajado ya para el Ayuntamiento como funcionarios interinos antes de que en agosto de 2006 se incorporaran a la UTE (folios 598-599).

No desconoce la Sala las dificultades que en el plano jurídico-laboral, provoca la 'remunicipalización' de un servicio público, pero el ordenamiento jurídico ofrece instrumentos que permiten superarla, sin que tal problemática pueda justificar la inaplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando, como sucede en este caso, concurren los presupuestos legales.

A tenor de todo lo razonado, la decisión adoptada por la UTE de cursar la baja del actor por finalización de la contrata y por estar obligado el Ayuntamiento a subrogarse en su relación a partir del 31 de octubre de 2014, encuentra amparo legal en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , no constituyendo un despido. Por consiguiente, al absolverla de las pretensiones deducidas en su contra, la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca.

La solución dada a la cuestión analizada hace innecesario e inadecuado argumentar, a modo de 'obiter dicta', sobre cuál sería la respuesta a dar a aquella cuya eficacia está condicionada al éxito no logrado de la principal. Resulta improcedente pronunciarse sobre ese tema a efectos exclusivamente dialécticos, porque las partes no podrían combatir eficazmente en casación, a título cautelar, la decisión de este Tribunal, lo que aconseja abstenerse de hacerlo, sin perjuicio de que si esta sentencia es impugnada por el trabajador y el Tribunal Supremo acoge su recurso, la Sala deba manifestarse al respecto en términos que podrán ser combatidos eficazmente en casación.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede imponer al demandante las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Teofilo , frente a la sentencia de fecha 23 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1300-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1300-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.