Sentencia Social Nº 1456/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2699/2009 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Recurso c/s nº 2699/09

Recurso contra Sentencia núm. 2699/09

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª. María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a trece de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1456/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2699/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2009 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 1040/08, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª. Matilde , asistida por la Letrada Dª. Luz Soria González de Chave, contra TITOS ELECTRICIDAD Y COMUNICACIÓN SL, MUTUA ASEPEYO, asistida por el Letrado D. Juan Carlos Gutiérrez Rubio, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante y demandada Mutua Asepeyo, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8 de abril de 2009 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando como estimo parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones y promovida por Doña Matilde frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social, la mercantil Titos Electricidad y Comunicación S.L. y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Asepeyo, sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial y derivada de accidente de trabajo, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una situación de incapacidad permanente en su grado de parcial, pero no total, y derivada de accidente de trabajo; condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua a que le abone a la actora una prestación económica consistente en una indemnización a tanto alzado de 20.682 ,72 euros (equivalente a 24 mensualidades sobre una base reguladora de 861 ,78 euros mensuales) mas los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan. Cantidad de la que se deberá deducir lo que se pueda haber ya cobrado, en su caso y de haber sido ello así, por la actora de la Mutua en concepto de lesiones permanentes no invalidantes y que asciende a un total de 1.280 euros. Y todo ello con la reglamentaria participación del INSS y la TGSS, así como con la responsabilidad subsidiaria de estos últimos y para el caso de insolvencia de la Mutua responsable principal.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Doña Matilde, provista de D.N.I. nº NUM000, nació el 26-8-1958 y está afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social bajo el nº NUM001 . SEGUNDO.- La referida actora sufrió un accidente en fecha de 23-3-2007 y mientras prestaba sus servicios como ayudante-dependiente en una tienda dedicada a la actividad de venta al por menor de material de equipos y accesorios eléctricos, y ello al producirse una fractura en su tobillo Derecho cuando cayó al suelo al resbalarse mientras prestaba sus servicios para la empresa demandada Titos Electricidad y Comunicación S.L.. Dicha mercantil tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua demandada Asepeyo , sin que conste que la referida empresa no se halle al corriente en el abono de sus obligaciones sociales. TERCERO.- Las funciones que desempeñaba la actora en su referido puesto de trabajo consistían básicamente en la atención al público que accedía a la tienda en donde trabajaba, enseñándoles el material que solicitan y asesorándoles sobre otros productos similares, utilizando eventualmente la escalera de tijera para acceder a las zonas altas de las estanterías y a tal fin. Así como la recepción de pedidos , etiquetado de los productos y reposición de estos en expositores o en lejas del almacén de la trastienda, realizando igualmente pedidos por fax. Cuando está inactiva o para enseñar catálogos a los clientes, dispone de mesa de despacho y silla adecuada. Con lo que las referidas funciones exigen el deambular por superficies lisas y sin obstáculos y permanecer de pie el tiempo necesario para atender a clientes, alternando la bipedestación con la sedestación. CUARTO.- A consecuencia de ello, la actora causó baja por I.T. derivada contingencias profesionales (accidente de trabajo) en fecha de 23-3-2007 y hasta el 6-1-2008, en que se le dio de alta y con posterior baja por recaída el 28-1-2008, con alta el 30-9-2008. QUINTO.- Tras la tramitación del oportuno expediente administrativo sobre incapacidad permanente por el I.N.S.S., la Dirección Provincial de dicho organismo y tras aceptar la oportuna propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (en adelante, E.V.I.) , dictó en fecha de 22-9-2008 Resolución por la que vino de hecho a denegar la prestación por invalidez permanente, y ello por entender que únicamente estaba afectada de lesiones permanentes no invalidantes que por ello no incidían negativamente en su capacidad laboral e indemnizables conforme al baremo en la cuantía de 1.280 euros, siendo responsable de su pago la Mutua Asepeyo. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación administrativa previa por la actora y mediante sus escritos presentados en fecha de 27-10- 2008, la cual fue igualmente denegada de manera expresa y mediante Resolución de fecha 11-12-2008, que confirmó la resolución primitiva por sus propios fundamentos. SEXTO.- Se solicita la declaración de invalidez permanente en su grado de total y subsidiariamente de parcial, en ambos casos derivada de accidente de trabajo y con una base reguladora mensual para ambas de 861,78 euros; siendo su fecha de efectos la del 9-9-2008, fecha de emisión del dictamen-propuesta del EVI. SÉPTIMO.- La actora padece, según informe de valoración médica del Equipo de Valoración de Incapacidades efectuada en fecha de 2-9-2008 , del siguiente cuadro clínico: fractura-luxación de tobillo Derecho, refiriendo igualmente la existencia de moderados signos degenerativos con participación de la articulación tibioastragalina y del tarso Derecho, así como leve osteoporosis yuxtarticular. Lo que le produce y como limitaciones funcionales, la limitación de la movilidad del tobillo Derecho inferior al 50% y lo que le limita para la realización de actividades que precisen de bipedestación o deambulación prolongada o de marcha por terreno irregular o en escaleras. OCTAVO.- Mientras que según consta en el informe médico emitido en fecha de 27-3-2009 por el perito Don Severino, la actora padece de fractura-luxación trimaleolar del tobillo Derecho con rotura del ligamento deltoideo, artrosis de la articulación tibio-astragalina, tibio-peroneo-astragalina y subastragalina y de los huesos del tarso y osteoporosis yuxtarticular del pie Derecho. Siendo dichas patologías crónicas y persistentes , sin posibilidades razonables de curación, y lo que le produce y como limitaciones funcionales, la limitación en la movilidad del tobillo-pie izquierdo y que le ocasiona la imposibilidad de realizar actividades que supongan bipedestación y deambulación prolongadas, especialmente por terreno irregular, la carrera, subir y bajar escaleras, equilibrio y/o fuerza con el pie derecho y adoptar la posición de cuclillas. NOVENO.- Según el informe médico emitido en fecha de 29-5-2008 por Don Luis Manuel, la actora padece de una limitación en la movilidad de su tobillo Derecho, pero puede caminar de puntas y talón , así como permanecer en bipedestación.".

TERCERO.- Que en fecha 21 de abril de 2009, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ha lugar a la aclaración del contenido del Fallo de la Sentencia dictada en fecha de 8 de abril de 2009 en las presentes actuaciones , y ello en el sentido expresado en el razonamiento jurídico único de la presente Resolución, del tenor literal siguiente: "Establece el artículo 267.3 de la LOPJ que los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento. Con lo que en el presente caso cierto es que la fórmula de cálculo por días que establece la Mutua es más ajustada que la mensual utilizada por el proveyente , con lo que a la primera habrá de estarse y lo que conlleva la modificación del Fallo de la sentencia cuya aclaración se solicita , ello en el sentido de que donde pone la cifra de 20.682,72 euros, debe poner la cifra de 20.293 ,53 euros"

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada Mutua Asepeyo, habiendo sido impugnada por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda presentada, en el sentido de reconocer la pretensión subsidiaria solicitada de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de ayudante dependiente de tienda de ropa y desestimatoria de la pretensión principal de reconocimiento de incapacidad permanente total, se alzan recurriendo en suplicación , la actora, que solicita el reconocimiento de dicha pretensión principal, así como por la Mutua ASEPEYO codemandada, que solicita la revocación de la Sentencia dictada y la desestimación de la demanda interpuesta.

A tal fin, estructuran el recurso a través de distintos motivos, por un lado, la parte actora , con fundamento en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L, y en consecuencia, en censura jurídica a la misma , y la citada codemandada con fundamento en el apartado a) del citado precepto, e igualmente el mismo apartado c) por estimar que existe infracción a la normativa que expresamente cita.

SEGUNDO.- Dado que se invoca el apartado a) del art. 191 LPL por la Mutua codemandada, procesalmente , debe comenzarse con el mismo atendido que de ser estimado, podría motivar una retroacción de las actuaciones practicadas y ser inviable, por dichas razones procedimentales, el análisis de los restantes motivos articulados por todas las partes.

Por tanto, la Mutua recurrente solicita tal retroacción y reposición de las actuaciones , habida cuenta que , entiende que el Juzgador en la resultancia fáctica no consta cuál es su convicción, ya que, hace referencia a lo que concluye respecto de las secuelas el EVI (hechos probado 7º), a lo que concluye el perito de la trabajadora (hecho probado 8º), y a lo que concluye el perito de la Mutua (hecho probado 9º), pero no se plasma en la sentencia lo que es la convicción del Juzgador sobre las secuelas de la trabajadora , no constando cuál es la convicción del mismo tras analizar lo expuesto por el EVI, médico de la actora y médico de la Mutua, lo que origina indefensión pues le impide conocer cuáles son las limitaciones que presenta el trabajador según la convicción alcanzada por el Juzgador.

El motivo debe ser desestimado.

Aunque ciertamente, en la resultancia fáctica no se refleja con la claridad y acotamientos con que se debiera cuáles son las lesiones que el Juzgador estima probadas y acreditadas, sino que refleja cuáles son las que indican los distintos informes médicos, es lo cierto, que dicha deficiencia puede entenderse suplida por las valoraciones de indudable contenido fáctico que aparecen en la fundamentación jurídica, y en este sentido se contiene en el párrafo segundo del primer fundamento jurídico una referencia expresa a la valoración probatoria prioritaria otorgada a la pericial de la actora y al informe médico del EVI, y que le hacen decantarse por la existencia en la actora de una situación de incapacidad permanente , y además respecto de las secuelas remite a los hechos probados, por lo que, integrando los dos informes, estos sí reflejados en la resultancia fáctica, motiva la no estimación del motivo, máxime cuando no se aprecia la existencia de indefensión, habida cuenta que la Mutua recurrente al desarrollar su siguiente motivo relativo a la infracción de normas jurídicas , hace referencia a que "parece que el Juzgador de instancia hace suyas las limitaciones que recoge el EVI...", citando también el último párrafo del fundamento jurídico segundo, donde se recogen las limitaciones apreciadas por el EVI, todo lo cuál motiva dicha desestimación.

Igualmente, por dicha parte, se articula el motivo tendente a la existencia de una infracción jurídica , por vulneración del articulo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, definidor del grado de incapacidad permanente parcial al entender que debió desestimarse la demanda al no concurrir dicha incapacidad, y ello lo fundamenta , además de en las dificultades ya reseñadas existentes en la resultancia fáctica para saber cuáles limitaciones ha apreciado el Juzgador a quo, en que partiendo que aprecia las consignadas en el informe de síntesis, y en este sentido estima que la trabajadora que atiende en una tienda de electricidad al público, no presenta limitaciones para el manejo bimanual de los productos propios de una tienda de tal naturaleza, además de que su deambulación lo será por un terreno absolutamente regular, alternando esa postura con la sedestación en su mesa, por lo que si el EVI y el Juzgador estiman que su limitación es para la bipedestación o deambulación prolongada o de marcha por terreno irregular o en escaleras, dichas funciones no se realizarán con dichas circunstancias ya que el hecho probado tercero especifica que la deambulación se realiza por superficies lisas, y la posición de cuclillas y/o subir a una escalera estima que es algo absolutamente ocasional y accesorio de su trabajo habitual , por lo que como tal dependienta no está impedida en un porcentaje igual o superior para el ejercicio de sus funciones.

Dicho motivo debe ser estimado.

La actora, como se desprende de la resultancia fáctica integrada con la jurídica en los términos ya indicados, padece esencialmente de una fractura-luxación de tobillo Derecho así como la existencia de signos degenerativos con participación de la articulación tibioastragalina y del tarso Derecho, que según el perito de la actora produce una rotura del ligamento deltoideo y osteoporosis yuxtarticular, siendo lo relevante que sus limitaciones quedan ceñidas a la realización de actividades que impliquen bipedestación o deambulación prolongada o de marcha por terreno irregular o escaleras, y adoptar la posición de cuclillas.

Y dado que el propio hecho probado tercero, refleja las funciones de la actora de atender al público que accede a la tienda en sus tareas de ayudante, enseñándoles lo que solicitan, así como la recepción de pedidos y etiquetado de los productos y su reposición , así como se consigna que dispone de mesa de despacho y silla adecuada, funciones que realiza deambulando por superficies lisas y sin obstáculos , alternando la sedestación con la bipedestación, y que la utilización de la escalera de tijera para acceder a las zonas altas de las estanterías es ocasional lo que recalca de nuevo en el fundamento jurídico segundo que extiende la ocasionalidad al tener que agacharse en cuclillas, se está en el supuesto de no estar acreditado que la merma de su capacidad laboral resulte afectada en el porcentaje legal del 33%, por lo que en consecuencia, procede la estimación del motivo lo que conlleva la desestimación de la demanda.

TERCERO.- A su vez, la parte demandante , como se indicó, interpuso recurso de suplicación, con invocación del apartado c) del art. 191 de la LPL y tendente al reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión habitual , citando como infringido el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, y en este sentido hace hincapié en la necesidad de atender prioritariamente al déficit funcional que provocan las secuelas que le afectan, poniéndolas en relación con su trabajo, y en este sentido estima que si padece las limitaciones en la movilidad en el pie derecho que le imposibilitan las actividades que supongan bipedestación y deambulación prolongadas o de marcha, especialmente por terreno irregular y subir y bajar escaleras y adoptar la posición de cuclillas o impliquen equilibrio y/o fuerza con el pie Derecho, debe entenderse que está limitada para realizar las funciones propias de su profesión de dependienta, ya que la venta de material y equipo eléctrico se caracterizan por la necesidad de realizar trabajos que requieren marcha, bipedestación y deambulación prolongadas , y si bien se trata de funciones que se realizan en terrenos llanos, en la trastienda existen obstáculos que ha de salvar la actora, debiendo entenderse de la resultancia fáctica que está limitada para la deambulación por todos los terrenos, sin perjuicio que lo sea "especialmente" para los irregulares. Añade finalmente, que condenar a la actora a realizar tal tipo de trabajos le ocasionaría graves perjuicios a su salud, vulnerando los artículos 15 y 43 de la Constitución en relación con el art. 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que en consecuencia estima que debe concederse la incapacidad permanente total, al quedarle a la actora tan sólo una capacidad residual insuficiente para dar respuesta a la s exigencias de su puesto de trabajo, y no puede alternar bipedestación con sedestación a su voluntad, careciendo de muchos períodos de inactividad.

El motivo debe ser desestimado.

Conforme a lo ya resuelto en el recurso interpuesto por la Mutua recurrente, que fue estimado al conllevar la revocación de la Sentencia de instancia al entender no concurrentes los presupuestos para la concesión de una incapacidad permanente parcial y la correlativa desestimación de la demanda, en lógica coherencia, desestimada la pretensión de incapacidad permanente parcial debe desestimarse la solicitud de incapacidad permanente total, remitiéndonos a lo ya indicado en el anterior recurso, reiterando que como concluye en este aspecto el Juzgador a quo , la tareas fundamentales de dependienta no consisten en deambulación y bipedestación prolongadas, especialmente por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras o adoptar posiciones de cuclillas, sin perjuicio de que ocasionalmente tenga que realizarlo, sin que en consecuencia pueda entenderse que la actora está impedida para la realización de todas o de las principales funciones de su profesión.

No se ha acreditado que la realización de las funciones esenciales de la profesión de la actora no las pueda realizar por lo que no se han vulnerado las normas citadas como infringidas , y procede la desestimación del recurso.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación formulado por la MUTUA ASEPEYO contra la Sentencia de fecha 8 de abril de 2009 dictada por el juzgado de lo Social nº 7 de Alicante que revocamos, y en consecuencia, desestimamos la pretensión de concesión de una incapacidad permanente parcial solicitada en la demanda absolviendo al INSS de dicha pretensión.

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la parte actora Dª. Matilde contra la indicada Sentencia que desestimó la pretensión de reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual y en consecuencia, confirmamos dicha Resolución en el referido particular.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.