Sentencia Social Nº 1456/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1353/2013 de 03 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1353/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/005254

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2011/0005254

SENTENCIA Nº: 1456/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA,Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SOCIEDAD ANONIMA,contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de BILBAO, de 8 de marzo de 2013 , dictada en proceso sobre Derechos (RPC), y entablado por Bernardino frente a AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SOCIEDAD ANNIMA, VEOLIA TRANSPORTES BILBAO S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Bernardino ha venido prestando servicios para la empresa VEOLIA TRANSPORTE BILBAO S.A. con categoría profesional de conductor-cobrador, antigüedad del 4/11/2005 y salario mensual de 2.580,08 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extra.

SEGUNDO.- Posteriormente el servicio de autobuses que tenía atribuido VEOLIA TRANSPORTE BILBAO S.A se adjudicó AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO S.A., la cual se subrogó en el trabajador.

TERCERO.- El demandante venía prestando servicios para la demandada en virtud de contrato de relevo a tiempo parcial e indefinido con una jornada del 85% sobre la jornada laboral anual declarándose, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de 3/11/2010 el derecho del actor a que su jornada anual sea del 100% conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio Colectivo de VEOLIA , condenado a VEOLIA TRANSPORTE BILBAO S.A. a estar y pasar por esta declaración.

CUARTO.- El 25/11/2010 se elevó Acta de Conciliación celebrada ante el Consejo de Relaciones Laborales que aportada por al demandad con el número 1 se da por reproducida y cuyo apartado 2 recogía: 'Colectivo del 85%. Se entiende que en este colectivo se incluye el personal con contrato al que se ha hecho referencia durante toda la negociación, sea de jornada del 80, 82 u 85%. El colectivo de trabajadores cuya jornada es del 85% pasarán, desde el 1-1-2011, a prestar sus servicios a jornada completa, al 100%. Dado que el personal afectado que se encuentra al 100% de la jornada, de acuerdo con el artículo 4 del convenio colectivo, debe trabajar 205 jornadas al año, la transición de las 228 jornadas a las 205 será de la siguiente forma, como medida transitoria, para este colectivo:¿ Esta propuesta implica que la jornada diaria en ciertos supuestos puede ser de cinco horas. Las adaptaciones necesarias para la aplicación progresiva anteriormente expuesta se realizarán de acuerdo con la normativa de líneas vigentes, así como del acuerdo de 25-6-09'.

QUINTO.- El 1/12/2010 las partes suscribieron contrato de trabajo que incluía una cláusula adicional del tenor siguiente: 'El trabajador prestará su trabajo en los servicios denominados Gautxoris, llevar personal, en los refuerzos con jornadas partidas, y en el servicio ordinario a tiempo completo, rotando por todos ellos. El trabajador tendrá su propio calendario personalizado acorde con los servicios a realizar mencionados al principio y, en especial, no dispondrá de un segundo mes adicional de disfrute.'.

SEXTO.- Con fecha 7/06/2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que estimandola demanda formulada por D. Bernardino frente a VEOLIA TRANSPORTE BILBAO S.A.U., AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, DEBO DECLARAR Y DECLAROque, desde la Sentencia de 3/11/2010 , le asiste al actor el derecho a estar al 100% de jornada con las mismas condicionesque el resto del personal al 100% de jornada, esto es, 205 días de jornada trabajadas, jornada media de 7,75 horas, siendo la jornada máxima de 9 horas y la mínima de 7 y con los días de abonables que le corresponda según su calendario, condenandoa las mercantiles a estar y pasar por esta declaración.

Por último, procede absolveral FONDO DE GARANTÍA SALARIA, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en ejecución de Sentencia.

TERCERO.- Como quiera que la empresa Autobuses Urbanos de Bilbao SAU (a partir de ahora Autobuses) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por parte actora.

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 3 de julio de 2013 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Bernardino solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 9 de junio de 2011, que se le reconociese el derecho a estar al 100% de jornada, en las mismas condiciones que el resto de personal con esa misma jornada de trabajo y que a continuación desglosaba. Mediante escrito de 24 de julio de 2012, señaló que tal reconocimiento debería tener lugar desde el mes de noviembre de 2010 y sin que le fuera de aplicación lo resuelto por mediación en fechas posteriores

La sentencia de 8 de marzo de 2013 y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como referencia el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La empleadora estima que la sentencia de instancia infringe el art. 72, de la Ley procesal que acabamos de relacionar. En ese orden de cosas, indica que el escrito de 24 de julio de 2012 añade hechos nuevos respecto a lo indicado en la papeleta de conciliación, de tal manera que lo solicitado con carácter definitivo resulta alterado; visto lo cual le genera indefensión.

Previamente tenemos que resaltar que la cita del precepto que invoca como vulnerado es errónea. A tal efecto y como se infiere del Capítulo en el que se encuadra, únicamente regula lo establecido para el 'agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial'.Sin embargo y dada la naturaleza de la empresa en su día demandada, el Capítulo aplicable sería justo el anterior, es decir el establecido para 'la conciliación o mediación previas y de los laudos arbitrales',y que no establece una norma de similar tenor. No obstante, el último inciso del art. 80.1.c), del LRJS , es una norma parangonable a la que pretende aplicar el recurrente, al establecer la prohibición de alegar 'hechos distintos de los aducidos en conciliación',y con las excepciones que igualmente allí se desglosan. Aunque esta infracción podría ser suficiente para rechazar el presente motivo, acudiremos para salvaguardarla al principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Entrando pues a analizar su petición hemos de rechazarla por tres motivos. A saber:

a.Como acertadamente razona la Juzgadora de instancia, el escrito presentado por el actor el 24 de julio de 2012, fue proveído al día siguiente, momento que igualmente se aprovechó para dar traslado a Autobuses del mismo, según refiere su texto. Expresamente también se indicaba la posibilidad de recurrir en reposición, sobre, entre otras cuestiones, que se tuviera por subsanada la demanda, como allí indicaba; y, sin embargo, la empresa se aquietó.

Es cierto que la reposición que pudiera haber interpuesto, tenía posibilidades de ser desestimada, pero este paso previo resultaba fundamental para reproducir su petición en la vista oral, y una tercera vez en el presente Recurso. No obstante, al faltar ese trámite previo, no existe la congruencia procesal necesaria en su actuación.

b. Aunque sea en un tono menor, al denunciar una incongruencia entre la papeleta de conciliación y el escrito de referencia, habría sido imprescindible que aportara dicha papeleta, lo que no hace. Es cierto que mor de un proceso sucesorio la empresa que allí figuraba era su antecesora; pero tampoco habría existido problema alguno en que presentara certificación de su contenido, una vez acreditada esa situación ante el órgano administrativo.

c. Pero es que además y en cualquier caso, si ponemos en relación el contenido de ese escrito, concretamente el hecho octavo que introduce, y el también añadido al Suplico de la demanda origen de las presentes actuaciones, constatamos que no se produce una modificación de tal calibre que pueda producirle indefensión en el juicio a celebrar unos ocho meses después.

Por el contrario, existe plena congruencia entre esos añadidos con la tesis que desde un principio defiende la demanda, y para ello no hay más que leer sus ordinales tercero a sexto, sobre todo este último. Es decir, que la sentencia que obtuvo a su favor se sobrepone a cualquier otra actuación posterior, concretamente a la mediación.

TERCERO.- El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de la LRJS .

La empleadora refiere que la resolución de instancia, infringe lo establecido en el art. 153.1, de ese mismo texto procesal, así como la jurisprudencia aplicable al caso, de la que no relaciona ejemplo alguno. Señala que se ha producido una inadecuación de procedimiento, ya que el Sr. Bernardino no puede quedar al margen del proceso de conflicto colectivo seguido ante el PRECO, si no fuera a través de una demanda por vulneración de derechos, entendemos que fundamentales, pues no lo precisa, y que no ha interpuesto.

Como quiera que la sentencia nada argumentaba al respecto, como era obligado, examinamos la grabación del juicio oral y ante la sospecha que fuera un planteamiento novedoso. Efectivamente, nada dijo al respecto en el mismo, lo cual impide su análisis en nuestra sentencia y de acuerdo a una muy reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), siendo un cercano ejemplo la sentencia de 13-5-13, rec. 239/11 .

Pero es que además incurre en un nuevo error y de esas mismas características, al proponer una segunda excepción. Es el caso de un posible litis consorcio pasivo necesario, al no haber codemandado al Comité de Empresa. Destacaremos en este caso no solo su articulación novedosa y en consecuencia rechazable; sino, añadimos, que no refiere norma alguna y/o jurisprudencia como vulnerada, tal como exige la norma procedimental reseñada al principio de este apartado.

CUARTO.- El último motivo de Suplicación y con idéntico amparo procesal que el anterior, denuncia la infracción de lo establecido en los arts. 4 y 15, del Convenio Colectivo vigente en esta empresa; puestos en relación con la jurisprudencia del TS, y de la que de nuevo no refiere ejemplo alguno.

Autobuses señala que el trabajador pretende modificar y de manera sustancial sus condiciones de trabajo, sobrepasando su poder directivo, al defender que se le fijen determinadas condiciones desde diciembre de 2010. A tal efecto, sigue diciendo, la sentencia que invoca a su favor, no le permite modificar la jornada de trabajo, ni las tareas a realizar. En cualquier caso, concluye, lo que quiere es excluirse de un acuerdo adoptado con los representantes de los trabajadores y que le vincula en su totalidad.

La argumentación que incorpora la sentencia objeto de Recurso debemos calificarla, ya desde ahora, de irreprochable jurídicamente y ajustada a la realidad fáctica. Visto lo cual, adelantamos, tampoco podemos aceptar el presente motivo.

Efectivamente, no existe contradicción alguna entre el acuerdo de 25 de noviembre de 2010, y la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno, también de Bilbao, del anterior día 3; lo que ocurre es que cada uno tiene su campo de aplicación en el supuesto que ahora nos ocupa. Y no se da esa contradicción, pues como también indica la resolución de instancia, con evidente carácter de dato de hecho, la primera de esas resoluciones había adquirido firmeza ¿segundo párrafo, del también segundo fundamento de derecho-, cuando se suscribe el pacto de referencia; de tal manera que el Sr. Bernardino ya no estaba incluido en el denominado 'Colectivo del 85%'. Tampoco es un problema, en consecuencia, de renunciabilidad o no a lo obtenido en una resolución judicial; como alega el actor en ocasiones.

Por tanto, igualmente es adecuada la declaración judicial, de que las condiciones de trabajo que el actor relaciona en su demanda, le sean aplicables desde: '¿la Sentencia de 3/11/2010 ¿', como se reseña en su parte dispositiva. En consecuencia y entre otras cuestiones, no le afecta el periodo transitorio sobre el número de jornadas laborales a efectuar, y que el pacto de 25 de noviembre tiene previsto que finalice en el 2014.

Cuestión distinta, pero ajena este pleito, es la plasmación concreta del derecho del trabajador respecto a la jornada a realizar, y que late tras los alegatos de Autobuses; pues aquí lo único que se pedía y así se aceptó judicialmente, es que su jornada se ejecutara: '¿con las mismas condiciones que el resto del personal al 100%...'; aspecto en el que también incidió y de manera reiterada la Juzgadora de instancia en la vista oral.

QUINTO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, num. 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Autobuses Urbanos de Bilbao SAU, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 8 de marzo de 2013 , dictada en el procedimiento 522/2011; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá el depósito efectuado para recurrir

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1353-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1353-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.