Sentencia Social Nº 1456/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1168/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1168/2016
N.I.G. P.V. 48.04.4-15/005266
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2015/0005266
SENTENCIA Nº: 1456/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cinco de julio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ángela , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número ocho de los de Bilbao, de fecha dieciocho de marzo de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm.
537/15, seguidos a su instancia frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , sobre Prestación
de desempleo (RDE).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).-Doña Ángela , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Mazarredo 77 SL (Hotel Miro) desde el 19-7-2007, con la categoría profesional de cocinera y hasta el 28-2-2015, fecha en que la empresa Mazarredo 77 SL procedió a despedir a la trabajadora por razones objetivas previstas en el artículo 52. c) del ET (documentos 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora, extremo conforme).

La relación laboral entre la actora y esta empresa estaba articulada bajo la modalidad de contrato indefinido a tiempo parcial, prestando servicios durante una jornada laboral de 6 horas semanales, y ello equivale al 15% de una jornada a tiempo completo (documentos 3 y 4 del ramo de prueba de la actora y hecho conforme).

2).- Simultáneamente a esta relación laboral a tiempo parcial, la actora presta servicios para la empresa Eurest Euskadi SL, desde el 11-9-2006, con un contrato indefinido fijo de carácter discontinuo, para el desarrollo de la actividad de servicio de comedor escolar, siendo su jornada de lunes a viernes del 29,5% (hecho conforme).

3).-La trabajadora al finalizar su actividad de fija discontinua el 3-6-2013 en la empresa Eurest Colectividades SL, solicitó la prestación por desempleo, que le fue reconocida por Resolución de 12-6-2013, con fecha de inicio del 4-6-2013, duración de 360 días, base reguladora de 24,02 euros, y porcentaje del 39,73% que percibe hasta el 22-9-2013, fecha esta última en que se produce el llamamiento de fija discontinua, para prestar servicios desde el 23-9-2013 al 19-6-2014.

El 31-12-2013 es dada de baja en la empresa Eurest Colectividades SL y dada de alta el 1-1-2014 en la empresa Eurest Euskadi SL (documento 1 del ramo de prueba de la parte actora y extremo no discutido).

El 20-6-2014 reanuda la prestación por desempleo anteriormente concedida por su contrato de fija discontinua por finalizar su actividad de fija discontinua en la empresa Eurest Euskadi SL, prestación por desempleo que percibe hasta el 24-9-2014, fecha esta última en la que inicia de nuevo su actividad de fija discontinua desde el 25-9-2014 al 18-6-2015 en la empresa Eurest Euskadi SL (hecho conforme).

4).-Desde el 25-9-2014 al 7-6-2015 la jornada laboral que realiza la trabajadora en la empresa Eurest Euskadi SL es de un 29,4% y del 8-6-2015 al 18-6-2015 la jornada de trabajo que realiza la actora en Eurest Euskadi SL es del 23,90% (hecho conforme).

Siempre que la actora ha percibido la prestación por desempleo cuando finaliza el contrato de fija discontinua, la trabajadora compatibiliza el percibo de la prestación por desempleo y el trabajo a tiempo parcial que realizaba en la empresa Mazarredo 77 SL (Hotel Miro) (hecho conforme).

5).- Cuando el 28-2-2015 es despedida la trabajadora de la empresa Mazarredo 77 SL por causas objetivas, solicita la prestación por desempleo, que le es reconocida por el SPEE por Resolución de 6-3-2015 con una fecha de inicio 6-3-2015, con arreglo a una base reguladora de 24,02 euros/día, 204 euros consumidos siendo la cuantía diaria inicial de 12,01 euros y un porcentaje del 39,73%, y por el período del 6-3-2015 al 11-8-2015 (hecho conforme).

6).- El 20-3-2015 el SPEE dicta comunicación de revocación de la reanudación de la prestación por desempleo del 6-3-2015, en base a: 'Por error se ha emitido Resolución de aprobación de reanudación de la prestación de su prestación por desempleo desde el 6-3-2015 ya que usted mantiene la relación laboral de fijo discontinuo que dio origen a su prestación por desempleo. Su relación laboral no se halla extinguida por tener la condición de trabajador fijo discontinuo. En virtud de lo anterior, se le comunica que: 1) Se inicia procedimiento de revocación de la resolución de aprobación de la reanudación de fecha 6-3-2015. 2) Se le comunica que se ha iniciado un procedimiento de revisión del acto administrativo de reconocimiento, con propuesta de revocación del mismo (hecho conforme) 7).- La trabajadora presenta reclamación previa el 4-5-2015 y que se da íntegramente por reproducía y que obra como documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

8).-En fecha 6-5-2015 el SPEE dicta resolución de revocación de prestaciones por desempleo, que se da íntegramente por reproducida, y que resuelve recovar la resolución de fecha 12-6-2013, dejando sin efecto el derecho que por la misma se reconocía.

En dicha resolución que obra al folio 7 de los autos y que se da íntegramente por reproducida, se establece como hecho el que la relación laboral no se halla extinguida por tener la condición de trabajador fijo discontinuo, y como fundamento de derecho el artículo 2.b) del Real Decreto 1800/2008 , por el que se desarrolla el Real Decreto-ley 4/2008, de 19 de septiembre, sobre abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores extranjeros no comunitarios que retornen voluntariamente a sus países de origen, determina que será requisito para obtener esta modalidad de abono que la relación laboral se haya extinguido por alguna de las situaciones legales de desempleo previstas en el artículo 201.1.1 de la LGSS , lo que supone no tener relación laboral en España (folio 7 de los autos).

9).-La trabajadora al finalizar su actividad de fija discontinua el 18-6-2015 en la empresa Eurest Euskadi SL, solicita la reanudación de la prestación por desempleo, que percibe del 19-6-2015 y hasta el 23-9-2015, al iniciar de nuevo la actividad de fija discontinua en Eurest Euskadi SL en la que continúa trabajando a la fecha de esta sentencia.

10).- En el caso de estimación de la demanda en cuanto a la percepción de la prestación por desempleo por el despido del que fue objeto la trabajadora el 28-2- 2015 en la empresa Mazarredo 77 SL empresa en la que prestaba una jornada semanal de 6 horas y que representa un 15% de la jornada ordinaria, la cuantía diaria con arreglo a lo dispuesto en el artículo 221 de la LGSS sería de 8,47 euros/día del 6-3-2015 al 30-5-2015 y del 1-6-2015 al 18-6-2015 de 8,88 euros/día en vez de 12 euros diarios (hecho aceptado por la parte actora).

11). - Por Diligencia de Ordenación dictada por la Letrada de la Administración de Justicia de este Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, se requirió a la parte actora la reclamación previa, que fue presentada por escrito de fecha 15-12-2015, que adjuntaba la misma, y en el que solicitaba se tuviera por subsanada la demanda; dictándose Decreto por la LAJ de fecha 16-12-2015, por la que se tuvo por subsanada la demanda, señalándose el acto de la vista oral para el 3-2-2016, presentando escrito el SPEE en fecha 19-1-2016, en el que se solicitaba la inadmisión de la demanda, dictándose diligencia de ordenación de 21-1-2016 por la LAJ, se dio traslado a la parte actora, que presentó escrito en fecha 27-1-2016 señalando que las actuaciones fueron debidamente subsanadas y así lo señaló la LAJ de este Juzgado, cumpliendo el artículo 81.1 de la LJS, y señalando la doctrina señalada por la STS de 18-3-97 EDJ 1982 ; STSJCLM de 31-7-2006 , EDJ 289393 y STSJPV de fecha 2-5-2006 EDJ 381712 y así obra en los autos. Esta alegación realizada por el SPEE respecto de la falta de agotamiento de la reclamación previa, no fue alegada en el acto de la vista oral.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Ángela , en autos 537/2015, frente al Servicio Estatal de Empleo Estatal, declaro dejar sin efecto la resolución dictada por el SPEE de fecha 6-5-2015, en el sentido siguiente: 1) Declarar que la trabajadora no tiene derecho a prestación reconocida por Resolución de fecha 6-3-2015, dejando esta resolución sin efecto, toda vez que la trabajadora no tiene derecho a nueva prestación por desempleo una vez que es despedida el 28-2-2015 de Mazarredo 77 SL, ya que tiene reconocido el derecho a la prestación por desempleo por Resolución de fecha 12-6-2013. 2) Declarar el derecho de la trabajadora a reanudar la prestación por desempleo cuando cesa en el contrato de fija discontinua en la empresa Eurest Euskadi SL, sumando a la base reguladora y porcentaje de la misma, las bases de cotización y el porcentaje que la trabajadora tenía en la empresa Mazarredo 77 SL; para que cuando proceda o haya procedido a la reanudación de la prestación por desempleo en los términos en que la tiene concedida, es decir desde el 19-6-2015 y hasta el 23-9-2015 (fecha en que la actora reanudó la prestación por desempleo concedida por Resolución de 12-6-2013) deberá percibirla en función de las nuevas bases y porcentajes que se determinen por el SPEE, teniendo en cuenta la extinción de la relación laboral con Mazarredo 77 SL, si es que afectaren al derecho reconocido en la Resolución de 12-6-2013, durante el tiempo que mantenga esa situación, sin que en ningún caso pueda extenderse la percepción de la misma más allá del período concedido por la Resolución del SPEE de 12- 6-2013; y para lo que el SPEE deberá proceder a la regularización a que hubiere lugar en los términos señalados. 3) Y condenando al Servicio Estatal de Empleo Estatal a estar y pasar por las anteriores declaraciones.



TERCERO.- Frente a dicha sentencia la actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora demandada.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de mayo de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Por providencia de 6 de junio de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 21 de ese mismo mes, en que tuvo lugar, prosiguiendo el siguiente día 28.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que nos corresponde resolver en el presente recurso de suplicación, en cuanto planteada por la asegurada en el escrito de formalización, y suscitada también, aunque bajo criterio opuesto, por la entidad gestora demandada en su escrito de impugnación, se centra en verificar si en el caso de que un trabajador simultanee (en el supuesto analizado durante más de 6 años), la prestación de servicios a tiempo parcial durante el curso escolar, por cuenta de una empresa - determinante de la percepción de la prestación por desempleo durante los períodos de inactividad -, con el trabajo también indefinido a tiempo parcial durante determinadas horas a la semana para otra empresa (en el caso enjuiciado 6 horas concentradas en los domingos), la extinción de esta última relación por causas objetivas, producida durante el período de actividad productiva de la primera, hace nacer el derecho a una nueva prestación por desempleo correspondiente al trabajo perdido.

Pregunta a la que el órgano de instancia ofreció contestación negativa, contra la que se alza en suplicación la demandante, que en el único motivo de impugnación que formula, con amparo en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 207 y 208.1.d) de la Ley General de la Seguridad Social , relativos a los requisitos de acceso a la prestación contributiva de desempleo y a los supuestos que dan lugar a la situación legal de desempleo, así como del artículo 5.1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , referido a la fecha de nacimiento del derecho; preceptos genéricos frente a los que la Administración recurrida esgrime el artículo 208.1.4 de la citada Ley General , a tenor del cual los trabajadores fijos discontinuos se encontrarán en situación legal de desempleo en los períodos de inactividad productiva, lo que, a su juicio, implica la imposibilidad de reconocer la prestación reclamada por la actora, dado que en el momento de la solicitud se hallaba en período de actividad. Para la entidad gestora, la extinción del contrato a tiempo parcial no colocó a la actora en situación legal de desempleo, dado que en el momento en que se produjo estaba prestando servicios como fija-discontinua.



SEGUNDO.- Delimitado el debate suplicacional en los términos expresados en el fundamento anterior, la solución ha de venir dada por lo dispuesto en el artículo 15.5 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , según el cual, cuando, como sucede en el supuesto que nos ocupa, 'el trabajador realice dos trabajos a tiempo parcial y pierda uno de ellos, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda, sin deducción alguna'.

Esta previsión no se puede excepcionar en función de que el empleo que se conserva revista naturaleza discontinua y se repita en fechas ciertas, pues no existe ninguna razón para que ello sea así. Una cuestión es que el interesado, mientras trabaja para las dos empresas, sólo se encuentre en situación legal de desempleo durante los períodos de inactividad, y otra distinta que si se ve privado del trabajo continuo por causas ajenas a su voluntad,. no se encuentre en situación legal de desempleo como consecuencia de la pérdida del mismo, con la consiguiente desaparición de las rentas salariales que la prestación viene a compensar, siendo irrelevante a esos efectos que la extinción contractual se produzca durante el período de actividad o de inactividad de la relación discontinua.

La demandante, que durante más de 6 años ha simultaneado el trabajo a tiempo parcial en dos empresas, tiene derecho a dos prestaciones autónomas y diferenciadas: una, de nuevo cuño, con efectos del 6 de marzo de 2015, por la pérdida definitiva del trabajo que venía realizando en el Hotel Miró, calculada conforme a la base reguladora diaria que corresponda en función de las cotizaciones ingresadas por esa empresa; y otra, durante los períodos de inactividad del comedor escolar explotado por la empresa Eurest, en los que lo que lo se producirá es la reanudación de la prestación que tiene reconocida.

Por lo demás, y de conformidad con la norma reglamentaria reseñada, la percepción de la prestación de desempleo por la pérdida definitiva de uno de los dos empleos es compatible con el trabajo en el período de actividad del otro. Así lo declaró esta Sala en la sentencia de 28 de abril de 2015 (Rec. 666/15 ), en la que se afirma 'es cierto que la demandante ha percibido una sola prestación, pero también lo es que el SEPE ha dictado dos resoluciones en dos momentos distintos, respecto a la pérdida de dos empleos: de un lado, al reconocer prestación por desempleo para el período de inactividad de su contrato a tiempo parcial fijo discontinuo, desde el 25 de julio de 2013 hasta el 24 de abril de 2014 y, de otro lado, al reconocer prestación tras la pérdida del contrato a tiempo parcial por contrato de obra en otra empresa, prestación que se reconoció por otro coeficiente distinto de parcialidad, lo que supone que se trata de la pérdida del otro contrato parcial, y que dio lugar a otra cuantía inicial diaria de prestación. Debemos recordar que los dos contratos de trabajo de la demandante, el de fija discontinua y el por tiempo determinado, eran a tiempo parcial, por lo que tenía derecho a percibir prestación por la pérdida de ambos, lo que así ha ocurrido. Por otra parte, la incompatibilidad de la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta ajena del artículo 221.1 LGSStiene la excepción de que este trabajo se realice a tiempo parcial, lo que se confirma en el artículo 15.1.a. 1º) RD 625/1985 , tal como la propia actora compatibilizó la prestación al cesar en su contrato de fija discontinua parcial con su trabajo a tiempo parcial por tiempo determinado en otra empresa'.



TERCERO.- La consecuencia lógica de lo hasta aquí razonado sería la estimación de la demanda en el sentido de declarar el derecho de la actora a la prestación por desempleo resultante de la pérdida de su trabajo a tiempo parcial en la empresa Mazarredo 77 SL, con la duración y cuantía a determinar por la entidad gestora, y efectos de 5 de marzo de 2015.

No obstante, es de notar que la demandante no ha ajustado su pretensión a la tesis que mantiene en el recurso, de forma que lo que pide en el suplico del recurso, en armonía con lo instado en la demanda, es que se anule la Resolución de 6 de mayo de 2015 del Servicio Público de Empleo Estatal, que resuelve sobre revocación de prestaciones por desempleo, y se reconozcan las prestaciones por desempleo, tal y como lo fueron en resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 6 de marzo de 2015, prestación que comprende un periodo desde el 6 de marzo de 2015 al 11 de agosto de 2015, con una base reguladora diaria de 24,02.- euros, el 50% sobre la base reguladora, y una cuantía diaria inicial de 12,01.- euros. Todo ello partiendo de 1189 días cotizados, 360 días de derecho y 204 días consumidos, esto es, como si se tratase de la reanudación de la prestación por fin del curso escolar.

Empero lo anterior. la Sala entiende que el pronunciamiento que le corresponde adoptar es el que se adecua a las posiciones mantenidas en este trámite por ambas partes, sin que la recurrida haya hecho referencia a su eventual incoherencia con lo solicitado por la actora, teniendo en cuenta que: 1º) Otra solución resultaría incongruente con la debatido y resuelto en el recurso.

2º) El error en que ha incurrido la asegurada ha estado motivo por la actuación inicial de la entidad gestora.

3º) En el proceso de Seguridad Social se ventilan derechos irrenunciables, lo que aconseja tener un concepto más relajado de la congruencia que la propia del proceso civil o de otro tipo de reclamaciones laborales, de forma que los tribunales del orden social puedan dar una respuesta adecuada y conforme a derecho a las cuestiones sometidas a su consideración, con el límite, que en este caso se respeta, de que las partes hayan tenido la oportunidad de manifestarse al respecto.



CUARTO.- No ha lugar a pronunciamiento sobre costas dado el signo del recurso (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ángela , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao de fecha 18 de marzo de 2016 , que se revoca. En su lugar, reconocemos a la actora el derecho a percibir la prestación de desempleo como consecuencia de la pérdida de su trabajo a tiempo parcial en la empresa Mazarredo 77, SL, con efectos de 5 de marzo de 2015, cuya duración y cuantía se deberá determinar por el Servicio Público de Empleo Estatal, al que condenamos a estar y pasar por esa declaración y a abonar la prestación señalada. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1168-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1168-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.