Sentencia Social Nº 1457/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1457/2008 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01457/2008

Rec. Núm 1457/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada

En Valladolid a veintitrés de Diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1457 de 2.008, interpuesto por UNION FENOSA GENERACIÓN S.A contra sentencia del Juzgado de lo Social UNO DE PONFERRADA (Autos 109/08) de fecha 3 DE JULIO DE 2008 dictada en virtud de demanda promovida por D. Domingo contra UNION FENOSA GENERACIÓN S.A, sobre DERECHO Y CANTIDAD, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de febrero de 2008 se presentó en el Juzgado de lo Social de Ponferrada Uno demanda formulada por D. Domingo en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, don Domingo , con DNI NUM000 , presta servicios para UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, en el centro de trabajo denominado CENTRAL TÉRMICA DE ANLLARES con una antigüedad desde el 19/10/1982, con la categoría de GRUO 111, NIVEL 2, BANDA 3 Y con un salario según convenio y en régimen de retén.

SEGUNDO.- La jornada ordinaria del trabajador es de 1.650 horas anuales.

TERCERO.- Durante el año 2.007 el trabajador ha realizado 274 horas extraordinarias diurnas y 2 horas extraordinarias nocturnas.

CUARTO.- Durante el año 2.007 el trabajador ha percibido las cantidades cuyo desglose figura en las nominas que constan en la documental de la parte actora y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

QUINTO.- La parte actora reclama un importe de 3097,30 €, cuyo desglose consta en los hechos segundo y tercero de la demanda, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

SEXTO.- La empresa ha abonado el importe de la hora extraordinaria diurna a razón de 12,42 €/hora, y la hora extraordinaria nocturna a razón de 14,29 €/hora.

SÉPTIMO.-La empresa se rige por el II Convenio Colectivo del GRUPO DE UNION FENOSA publicado en el Boletín Oficial del Estado de 13/6/2.002 .

OCTAVO.- La actora ha presentado papeleta de conciliación en fecha 29/1/2.008, celebrándose el acto en fecha 21/2/2.008 con el resultado de intentado sin avenencia."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandado, fue impugnado por el demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº1 de PONFERRADA, en la que se estima en parte la demanda de DON Domingo , reconociéndole el derecho a percibir la cantidad de 2.693,90 euros, se alza la empresa UNIÓN FENOSA GENERACIÓN S.A. solicitando que se revoque la misma tanto motivos de orden fáctico como de orden jurídico.

SEGUNDO.- En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la revisión del hecho probado Tercero de la sentencia impugnada, aunque en varios párrafos menciona como revisado el hecho probado segundo, con propuesta del contenido alternativo siguiente:

"Durante el año 2007 el trabajador ha realizado 276 horas sobre la jornada ordinaria, de las cuales 176,27 horas, se incluyen dentro de la jornada máxima legal anual de 1.826,27 horas".

Igualmente se solicita que de admitirse por la Sala la inclusión en el hecho probado del criterio jurídico de valoración de la hora como complementaria o extraordinaria la recurrente pide que se añada a la redacción propuesta, una frase adicional del siguiente tenor:

"Por tanto, 176,27 horas deben calificarse como horas complementarias, mientras que 99,73 horas deben calificarse como horas extraordinarias, de las cuales 97,73 serían horas extraordinarias diurnas y 2 horas extraordinarias nocturnas".

Esta Sala, siguiendo doctrina jurisprudencial constante y uniforme, viene exigiendo los siguientes requisitos para que prospere la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia:

a) Puede solicitarse la revisión de hechos probados únicamente sobre la base de prueba documental que obre en autos o pericial practicada en la instancia.

b) Ha de existir un error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, no pudiendo basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquélla que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir, ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Estos requisitos no se cumplen en el supuesto de autos, puesto que la modificación fáctica que pretende la parte recurrente se basa en consideraciones jurídicas, concretamente en una interpretación de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y de varias sentencias del Tribunal Supremo, en las que se estudian las denominadas "horas complementarias"; evidentemente, no es este el lugar adecuado para la argumentación jurídica, la cual tiene su espacio natural en los motivos amparados en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Es cierto que la recurrente menciona un documento, concretamente el núm. 4 de su prueba, consistente en un cuadro resumen de conceptos y cuantía de percepciones, pero el mismo no es hábil para conseguir la finalidad revisora del relato fáctico porque se trata de un documento de cálculo elaborado por la propia recurrente que, además, no lleva fecha, firma ni rúbrica.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal que el anterior, la parte recurrente formula un segundo motivo de recurso en el cual solicita de la Sala que se añada al Hecho Probado Cuarto de la sentencia de instancia el siguiente texto:

"En particular, en los meses de octubre y noviembre el actor percibió 645,78 euros en concepto de prima de revisión".

La base para esta alteración fáctica la encuentra la parte recurrente en el documento núm. 3 de su ramo de prueba, esto es, en los recibos de salarios del año 2007.

Esta modificación sufre la misma suerte desfavorable que la interesada en el anterior motivo de recurso por dos razones:

· Porque resulta superflua e innecesaria, ya que en la redacción original del hecho probado cuarto el Magistrado da por reproducidas las nóminas de salarios del trabajador que, evidentemente, incluyen las retribuciones en concepto de prima de revisión.

· Porque, como más adelante se razonará, esta modificación es intrascendente para el resultado del pleito porque el cobro de la prima de revisión es compatible con el abono como horas extraordinarias de todas aquellas que superen la jornada ordinaria de trabajo, conforme señala el artículo 5 del Anexo V del Convenio Colectivo (Normas para la revisión de centrales térmicas convencionales e hidráulicas).

CUARTO.- Al amparo procesal de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia en el tercer motivo de recurso la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia y la doctrina legal que los interpretan, en relación con los artículos 37 y 38 del II Convenio Colectivo de Unión Fenosa Grupo.

Comienza la parte recurrente su argumentación en este motivo de recurso tercero señalando que el valor de las horas extraordinarias fue acordado en la negociación colectiva entre la Empresa y los representantes de los trabajadores, de modo que el pacto alcanzado en el Convenio Colectivo es plenamente válido y desconocer su validez implica atacar los actos propios de los trabajadores y sus representantes. Añade que durante la negociación colectiva de dicho Convenio las partes negociadoras consideraron siempre la naturaleza especial de los servicios que presta la Compañía para fijar la cuantía con la cual se abonaría la hora extraordinaria de trabajo; por tal razón, continúa la recurrente, es necesario afirmar que la cuantía en la que se fijó la retribución de la hora extraordinaria obedece a un acuerdo válido entre la Compañía y la representación de los trabajadores. En definitiva, concluye que el demandante incurre en lo que la jurisprudencia reconoce como una violación de la doctrina de los actos propios, ya que pretende desconocer y modificar un acuerdo en el que él mismo participó a través de sus representantes y del cual se ha venido beneficiando año tras año desde que entró en vigencia el II Convenio Colectivo.

La cuestión a dilucidar es, en definitiva, si el valor de la hora extraordinaria pactado en el Convenio Colectivo incumple o no lo dispuesto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que, como dice el Magistrado en el segundo párrafo del fundamento de derecho segundo, la cuestión no se plantea en términos de acreditar la realización o no de horas extras, sino que se parte de la base de las horas que ya ha reconocido la empresa en las nóminas del trabajador, para hacer un cálculo de su importe exclusivamente.

El mencionado artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , que se denuncia como infringido establece que Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Tribunal Supremo ha seguido una línea vacilante en la interpretación de este precepto siguiendo las diversas vicisitudes del mismo. Pero últimamente, el Alto Tribunal ha dicho (por todas, sentencia de 21 de febrero de 2007, rec. 33/06 ) que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1 , de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículos 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores . En este mismo sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de 2003 y 21 y 22 de diciembre de 2004 , que fue anteriormente citada, entre otras, cuya doctrina se puede reducir así: "1) Como se desprende claramente de su tenor literal ("en ningún caso"), la norma legal del art. 35.1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo por tanto indisponibles para la negociación colectiva, los derechos que confiere: 2) "la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución Española , no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art. 3.1.b ) del ET), y exija también (art. 85.1 ) que lo que en tales convenios se pacte lo sea dentro del respecto a las leyes. Siguiendo la misma dirección -y aunque se trata de una cuestión diferente pero relativa también a la aplicación del artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias en la Compañía Transmediterránea y su no compensación con lo pagado por el plus de complemento de actividad -se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 27 de enero de 2007 (Rec. 4138/2005) que cita las anteriores de 30 de mayo de 2005 (Rec. 2074/2004 ) (LA LEY 121200/2005 ), 4 de julio de 2005 (Rec. 2884/04) (LA LEY 150573/2005 ) y 2 de diciembre de 2005 (Rec. 3492/04) (LA LEY 235513/2005 )- en las que se señala que "el valor pactado de las horas extraordinarias no puede ser inferior al valor de las horas ordinarias".

El Magistrado argumenta en este mismo sentido en el último párrafo del fundamento de derecho segundo al afirmar que prima la ley sobre el Convenio y que el valor de la hora extraordinaria no ha de ser inferior al de valor de la hora ordinaria; por ello, seguidamente (fundamento de derecho tercero) entra en el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, teniendo como referencia lo dispuesto en el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Para combatir esta conclusión de la sentencia de instancia la parte recurrente acude, como ya dijimos más atrás a diversos argumentos. Afirmaremos desde ahora que no tiene razón el recurrente cuando sostiene que nos hallamos ante un supuesto de contradicción del demandante con actos anteriores suyos concluyentes e indubitados que hayan causado estado (términos a los que se refiere la jurisprudencia al tratar de la doctrina de los actos propios). En efecto, se trata aquí de la interpretación de varios preceptos del Estatuto de los Trabajadores y del II Convenio Colectivo de Unión Fenosa Grupo, en cuya negociación ni siquiera consta que participase don Amadeo. De conformidad con el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores , que la recurrente denuncia como infringido, los convenios colectivos, son el resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios y constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. Por tanto, lo acordado en Convenio Colectivo no refleja la voluntad individual de cada uno de los trabajadores de la empresa o sector afectado por el ámbito funcional del mismo sino la voluntad colectiva expresada por los representantes de los trabajadores y de la empresa o empresas; de ahí que no pueda aplicarse la teoría de los actos propios (expuesta por el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, entre otras la de 21 de febrero de 2007, rec. 33/2006 ) para impedir que los órganos judiciales resuelvan sobre la aplicación de los Convenios cuando existen discrepancias entre un trabajador individual y su empresario acerca de la interpretación de los mismos; más aún cuando el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Tampoco puede acogerse la argumentación de la recurrente en este motivo de recurso respecto a la interpretación del artículo 38 del II Convenio Colectivo. Sostiene la recurrente en este punto que el acuerdo alcanzado respecto del valor de las horas extraordinarias en el Convenio es plenamente válido al obedecer a un pacto general sobre retribuciones entre la Compañía y los representantes de los trabajadores. Es más, remacha, las partes alcanzaron un acuerdo para retribuir las horas extraordinarias en bloques, de modo que se consideró que cada vez que un trabajador realizara un número inferior a 4 horas extraordinarias, recibiría el importe de 4 horas extraordinarias (aunque realmente pudiera haber realizado únicamente 1 hora extra); y cada vez que realizara un número superior a 4 horas extraordinarias, recibiría el importe de 8 horas extraordinarias (aunque realmente pudiera haber realizado únicamente 5 horas extras). Basta con leer el mencionado artículo 38 para comprobar que la interpretación de la recurrente no se ajusta al tenor literal del mismo ni tampoco a su espíritu. El párrafo quinto dispone, efectivamente, que cuando un trabajador sea requerido para realizar trabajos extraordinarios interrumpiendo su descanso, ya sea en día festivo o libre, en día laborable entre las veintidós y las seis horas, percibirá el importe de cuatro u ocho horas extraordinarias, según que el número de las trabajadas sea inferior o superior a cuatro. La interpretación literal del párrafo ya nos indica, a primera vista, que esa forma de abono de las horas extras sólo está prevista para la realización de trabajos extraordinarios cuando se interrumpa el descanso del trabajador, ya sea en día festivo o libre, en día laborable entre las veintidós y las seis horas, pero no para los demás supuestos. Lo que el artículo 38 del Convenio aplicable establece, verdaderamente, es un sistema de compensación de horas extraordinarias con tiempo de descanso, siempre que sea posible, abonándose de no serlo en función de la banda de ocupación de cada empleado, incrementándose en un 15 por 100 cuando se realicen en horario nocturno, entre las veintidós y las seis horas; y disponiendo dos alternativas para la compensación, distinguiendo entre que las horas extraordinarias sean diurnas o nocturnas o en días de descanso. También establece el artículo 38 una cláusula final de cierre al disponer que este modelo de descanso o retribución de las horas extraordinarias, así como los importes resultantes de su aplicación se inscriben en el sistema retributivo general de este Convenio, del que forman parte coherente e indivisible. Sin embargo, la redacción de esta cláusula general no puede contradecir lo dispuesto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores por su carácter, antes señalado, de norma imperativa de derecho necesario, que ha de ser respetada por los Convenios Colectivos. De este modo, dado que el valor de la hora extraordinaria es inferior al de la ordinaria (así lo reconoce la recurrente en el último motivo de recurso) no se habría producido la infracción denunciada en este tercer motivo que en este fundamento de derecho analizamos.

QUINTO.- Con el mismo amparo procesal que el motivo anterior la parte recurrente formula uno cuarto y último en el cual alega que la sentencia recurrida infringe, por el concepto de interpretación errónea, los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia y doctrina judicial que los interpretan (aunque aparte de estos preceptos mencionados en el encabezado también la recurrente invoca en la argumentación del motivo el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores y el Anexo V del Convenio Colectivo).

Partiendo de esa censura jurídica este motivo de recurso lo dedica la recurrente, de forma subsidiaria al anterior, a combatir la determinación de las horas extraordinarias realizadas por el demandante, así como el valor al que deben retribuirse las mismas.

En cuanto a la determinación del número de horas la parte recurrente introduce una separación artificial y artificiosa entre las horas complementarias y las horas extraordinarias, sosteniendo al efecto que las primeras serían aquellas que exceden de la jornada convencionalmente establecida (1.650 horas conforme se indica en el hecho probado segundo) pero que no superan la jornada máxima legal de 1.826'27 horas; de modo que en este caso las horas complementarias (176,27 horas) no estarían sujetas al régimen del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y las demás (99,73 horas) sí deberían ser consideradas como horas extraordinarias.

Esta argumentación de la recurrente que pretende la división entre horas complementarias y horas extraordinarias carece de apoyo en los hechos probados de la sentencia impugnada y en los preceptos estatutarios cuya infracción denuncia. En el inmodificado hecho probado tercero el Magistrado de instancia escribe que el trabajador ahora recurrido ha realizado durante el año 2007, 274 horas extraordinarias diurnas y 2 horas extraordinarias nocturnas. Estos datos los extrae de las nóminas de salarios obrantes en los autos en las que se detallan todas y cada una de las horas extraordinarias realizadas en los meses del año 2007, sin que a ninguna de ellas se le atribuya la calificación de complementaria, la cual, por otro lado, no está prevista convencionalmente. Aquí sí que la empresa iría contra sus propios actos -no el recurrido demandante con su reclamación- puesto que después de reconocer en los recibos de salarios que el trabajador ha realizado un número concreto y determinado de horas extraordinarias diurnas y nocturas -y cobrado las mismas conforme a los precios del Convenio, 12'42 € para las horas extraordinarias diurnas y 14'29 € para las nocturnas- viene a negarlo en este recurso de suplicación pretendiendo atribuirles a parte de ellas una calificación jurídica no prevista legal ni convencionalmente. A mayor abundamiento, debemos señalar que la jornada ordinaria del trabajador era de 1.650 horas anuales, según se dice en el hecho probado segundo, con lo que, de acuerdo con el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , todas las horas que haya realizado por DON Domingo sobre la referida duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo tendrán la consideración de horas extraordinarias, con independencia de que en el párrafo segundo del artículo 34.1 del texto estatutario se establezca una jornada máxima de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Finalmente, las sentencias del Tribunal Supremo que invoca la parte recurrente en el inadecuado lugar del motivo de recurso primero, no son aplicables a este caso por cuanto en los dos Convenios que regulaban las relaciones laborales de las partes en aquellos litigios (Personal Laboral de la Generalitat de Cataluña y de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública -años 2001 a 2004-) se preveían específicamente el abono de horas de presencia y de guardia en determinados puestos de trabajo (chóferes en el primer caso y médicos en los dos restantes), lo que no ocurre en el que ahora analizamos, en las que en el Convenio Colectivo no se prevén tales tipos de horas. De ahí que la Sala no pueda admitir la división en las horas extraordinarias que persigue la parte recurrente, con lo que el número de las mismas realizadas por el trabajador ha de ser el que figura en el inmodificado hecho probado tercero de la sentencia impugnada.

En un segundo apartado de este cuarto motivo de recurso la recurrente argumenta sobre el valor de las horas extraordinarias realizadas por el demandante alegando en primer lugar que el valor de la hora ordinaria pretendida por éste es superior al valor real de la hora ordinaria. Para la recurrente el actor ha incluido conceptos en la base de cálculo que legalmente no deben incluirse. Después de invocar varias sentencias en las que se viene a decir que deben excluirse de tal cómputo todas las partidas extrasalariales o aquéllas que se abonan con un carácter extraordinario o no recurrente, concluye que no pueden incluirse para el cómputo del valor de la hora ordinaria los conceptos de Plus de Asistencia y Retén Disponibilidad.

No se discute por el trabajador recurrido que en la valoración de la hora ordinaria de trabajo se ha de incluir no sólo el salario base sino la remuneración total que percibe por la prestación de sus servicios, es decir, los complementos salariales excluyendo los extrasalariales, de conformidad con el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores .

La controversia se centra, por tanto, única y exclusivamente en los dos complementos mencionados, que analizaremos por separado.

El Plus de asistencia viene regulado en el artículo 36 del Convenio Colectivo y se abona al personal que realice jornada ordinaria por día efectivamente trabajado. Este es un Plus claramente salarial que no tiene como objeto indemnizar a los trabajadores por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral sino desincentivar el absentismo laboral y; en consecuencia, el Plus de asistencia ha de formar parte de las cantidades integrantes del cálculo del valor de la hora ordinaria.

Lo mismo ocurre con el Plus de Disponibilidad por retén del artículo 87 del Convenio Colectivo, el cual va destinado a retribuir a aquellos trabajadores que presten sus servicios con ese tipo de trabajo; este complemento lo percibe el recurrido en prácticamente todas las nóminas, puesto que va encaminado a abonar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, que se realizan de forma efectiva cuando el trabajador está de retén, tal como alega el recurrido en su escrito de impugnación. En definitiva, es un complemento que retribuye la forma de prestación del servicio y, por ello, merece la calificación de salarial y, en consecuencia, habrá de computarse para calcular el valor de la hora ordinaria de trabajo.

Finalmente, en el último apartado de este motivo de recurso la parte recurrente aduce que la prolongación de la jornada del trabajador recurrido se encuentra, en cualquier caso, compensada con la prima de revisión contemplada en el Convenio Colectivo y devengada por el demandante.

La mencionada prima por revisión está regulada en el Anexo V del Convenio, en cuyo artículo 1 se establece que se entiende por revisión, a los efectos de cobro de la prima por este concepto, la actividad programada a principios de año, con el fin de asegurar el buen funcionamiento de la instalación durante el periodo siguiente a la realización de la misma, que supone el desmontaje y reparación de los elementos que intervienen en un grupo de generación, no comprendiendo por consiguiente los trabajos de revisión que, programados o no, se realizan habitualmente. Estos trabajos de revisión conllevan el abono de una prima quedando los trabajadores obligados a prolongar su jornada ordinaria, en invierno entre una y cuatro horas y en verano entre una y seis horas (artículo 3). Precisamente, en este precepto se apoya la recurrente para entender que la prolongación de la jornada del recurrido está ya abonada con el pago de la prima de revisión, no habiendo lugar al pago de las horas extraordinarias. Sin embargo, esta apreciación de la parte recurrente no se corresponde con la regulación de la prima de revisión, puesto que del artículo 5 del propio Anexo V se deduce la compatibilidad del abono de la misma y de las horas extraordinarias, al disponer que además de la prima de revisión regulada se abonarán como horas extraordinarias todas aquellas que superen la jornada ordinaria de trabajo.

Todo ello lleva a la Sala a la desestimación del recurso formulado por la empresa recurrente y, en consecuencia, a la confirmación de la sentencia impugnada.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de la empresa UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de PONFERRADA (Autos 109/08 ), en virtud de demanda promovida por DON Domingo frente a la recurrente, sobre CANTIDAD (HORAS EXTRAS), debiendo confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Acordamos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir y condenamos a la recurrente a abonar a la Letrada del recurrido la cantidad de 300 € en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.