Sentencia Social Nº 1457/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1208/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1208/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/014394

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2013/0014394

SENTENCIA Nº: 1457/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cinco de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Baltasar , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha treinta de noviembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 1437/13, seguidos a instancia de D. Daniel frente al ahora recurrente, D. Fidel , IURETRA TRANS S.L., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Don Daniel , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa José Manuel Martín Todríguez desde el 12-10- 2010, con la categoría profesional conductor mecánico nacional y salario mensual con prorrata de pagas extras de 2.041,28 euros (documento 3 del ramo de prueba de la parte actora).

El actor fue despedido el 25-7-2013 y con efectos de esa misma fecha, reconociendo la demandada la improcedencia del despido (documento 5 del ramo de prueba de la parte actora).

2).-A la relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo de Transportes por Carretera, Grupos de Tracción Mecánica y Agencias de Transporte de Bizkaia (BOB de 26-8-2013).

3).- Las empresas Iurreta Trans SL, Baltasar y Fidel , prestan servicios en el mismo domicilio o centro de trabajo, las dos personas físicas son padre e hijo, ambas junto al resto de personas de la familia constituyen la sociedad limitada, siendo el hijo y el padre los administradores de la sociedad limitada.

Las órdenes o instrucciones son dadas a los trabajadores de las diferentes empresas por el hijo o el padre, los trabajadores conducen los vehículos de los empresarios con independencia de la titularidad y la persona que inicialmente les contrata, los camiones van serigrafiados todos ellos con el logo de la sociedad limitada Iurreta Trans SL. El trabajador realiza el transporte de manera indiferenciada para cualquiera de las empresas con sus albaranes correspondientes (hecho probado cuarto de la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, en los Autos 847/2013, de fecha 7 de enero de 2014, y Sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV de fecha 17-6-2014, recurso de suplicación 1124/2014 , sentencias que han sido aportadas como documento 1 del ramo de prueba de la parte actora y que se dan íntegramente por reproducidas).

4).-Ambas sentencias firmes han declarado la existencia de grupo laboral de empresas ya que los trabajadores actuaban bajo la dirección del padre y del hijo, que ambos tenían el control de la SL, que el centro de trabajo era el mismo, que la prestación de servicios con porte de mercancías se realizaba de forma indistinta para cualquiera de las empresas, conduciendo vehículos de las mismas indistintamente aunque tuvieran uno asignado de forma habitual, recibiendo órdenes e instrucciones de ambas personas físicas, existiendo una prestación conjunta y unitaria y una apariencia externa única, con unidad de dirección y trasvase de trabajadores para la realización de servicios cualquiera que fuera la empresa contratante (sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, en los Autos 847/2013, de fecha 7 de enero de 2014).

5).-El artículo 6 del citado convenio colectivo establece: Jornada de trabajo: La jornada de trabajo será de 1.724 horas anuales durante toda la vigencia del convenio y se distribuirán de lunes a viernes, salvo servicios de urgente o inaplazable necesidad o salvo pacto en contrario con el trabajador.

Los descansos entre jornada y jornada de trabajo serán de 12 horas, salvo para los conductores que se regirán por lo dispuesto en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, modificado por el R.D. 902/2007, Reglamento (CE) número 561/2006 y resto de legislación vigente y aplicable.

A este respecto se considerarán como horas efectivas de trabajo:

- El tiempo de conducción.

- Los trabajos auxiliares realizados como consecuencia del trabajo, vigilancia del vehículo, operaciones de carga, toma y deje de servicios y mantenimiento.

- Los periodos de inactividad que sean consecuencia del trabajo: Descansos intermedios en la conducción, vigilancia del vehículo, realización de cualquier tipo de trámite necesario para el trabajo y los periodos de espera a disponibilidad de la Empresa tanto en locales como en el vehículo.

Todas las horas extraordinarias que ineludiblemente se realicen, cuya cuantía figura en el Anexo I de este convenio, tendrán la consideración de estructurales, dada la naturaleza de servicio público del sector.

El Artículo 17 del convenio colectivo citado establece: Nocturnidad: Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, tendrá una retribución incrementada, como mínimo, en un 25% sobre el salario base.

El Anexo I citado establece el precio de la hora extra para la categoría profesional de conductor mecánico de ámbito nacional para el año 2012 a 12,83 euros.

Y el valor hora nocturna lleva un incremento de 2,80 euros

6).- El actor ha realizado desde el 3-1-2013 hasta el 25-7-2013 la jornada y horario que se hace constar en el Anexo de la demanda, excepto el 9-1-2013 que ha realizado 48 minutos menos, el día 31-5-2013 que ha trabajado 4 minutos menos, el día 12-7-2013 que ha realizado 1 minuto menos, y el día 19-7-2013, que ha trabajado una hora menos; por lo que ha realizado de 1750,29 horas, respecto a una jornada establecida en convenio de 1.060,12 euros. Y ha trabajado 690,16 horas extras. De las que 58 horas son nocturnas. Se da íntegramente por reproducido el anexo de la demanda que obra a los folios 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 de la demanda. El día 24-7-2014 el actor trabajó dos horas más que no han sido reclamadas (prueba testigo/perito practicada en el plenario en la persona de D. Rodrigo ).

7).-Se presentó papeleta de conciliación ante el DEPS del Gobierno Vasco/EJ en fecha 25-9-2013, celebrándose el acto de conciliación el día 10-10-2013 con el resultado intentado el acto sin efecto (folio 15 de los autos).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Daniel , frente a D. Baltasar , Iuretra Trans SL, D. Fidel y Fogasa, en autos 1437/2013, en proceso de cantidad, debo condenar y condeno solidariamente a D. Baltasar , Iuretra Trans SL, D. Fidel , a abonar al actor la cantidad de 9.017,15 euros , correspondiente a 690,16 horas extraordinarias, de las que 58 horas son nocturnas, realizadas desde el 3-1-2013 al 25-7-2013, según consta en el desglose detallado que consta en el Anexo de esta demanda; cantidad que ha de ser incrementada en el 10% de interés por mora en el pago del salario ex art. 29.3 del ET y que asciende a la cantidad de 1.931,89 €, calculados desde el 10-10-2013 (fecha del acto de conciliación) hasta el 30-11-2015, fecha de esta sentencia.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia D. Baltasar interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 30 de mayo de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 13 de junio de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 28 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso prestó servicios, como conductor, para la persona física que ahora es parte recurrida, su hijo y la sociedad Iuretra Trans S.L., dedicados todos ellos a la actividad de transporte de mercancías por carretera, desde el 12 de octubre de 2010 hasta el 25 de julio de 2013, fecha en que fue despedido.

En la demanda origen de las presentes actuaciones, solicitó se condenase solidariamente a sus coempleadores a abonarle la suma de 9.042,81 euros, más los intereses moratorios, en compensación de las 692,16 horas extraordinarias realizadas en el período comprendido entre el 3 de enero y el 25 de julio de 2013, de las que 58 tenían el recargo previsto para las horas nocturnas.

El órgano de instancia estimó, en lo sustancial, su pretensión, al considerar acreditado que en el lapso temporal objeto de reclamación trabajó 690,16 horas por encima de la jornada ordinaria, de las que 58 correspondían a horario nocturno, alcanzando su convicción a partir de los discos tacógrafos aportados por el demandante y de la declaración que en torno a su contenido prestó el testigo-perito que depuso a su instancia.

SEGUNDO.-El recurso que frente al expresado pronunciamiento ha formalizado el codemandado que figuraba formalmente como empresario, consta de un primer y único motivo, construido al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se desglosa en dos apartados.

En el primero aduce que al declarar probado en el ordinal sexto del relato histórico de la sentencia que en el tramo litigioso el demandante efectuó 690,16 horas extraordinarias, la juzgadora incurre en error, dado que tanto en el anexo de la demanda, como el testigo-perito, se limitaron a consignar la hora de comienzo y finalización de la jornada, así como la duración del período de descanso intermedio, sin especificar el tiempo dedicado a las distintas clases de tareas (conducción, trabajos auxiliares, vigilancia del vehículo, operaciones de carga, toma y deje del vehículo y períodos de inactividad consecuencia del trabajo), lo que impide determinar la verdadera naturaleza de las horas efectuadas y proceder a su compensación.

En el segundo de los referidos apartados, el recurrente señala que la Magistrada autora de la sentencia vuelve a equivocarse al afirmar en el fundamento de derecho tercero que han quedado acreditadas las horas extraordinarias, desde el momento en que el testigo-perito no diferenció los tiempos de conducción y las interrupciones, como exige el artículo 15.3 del Reglamento CEE 3821/1985 , a fin de poder determinar con precisión qué labores distintas de la conducción son susceptibles de ser calificadas como tiempo de trabajo.

Considera, en definitiva, que el trabajador no demostró la efectiva realización de las horas extraordinarias cuya resarcimiento pretende, por lo que procede revocar el fallo impugnado y desestimar la demanda rectora de autos.

TERCERO.-La anterior reseña pone de relieve que el recurso adolece de graves defectos formales, de carácter insubsanable, que lo hacen inviable, toda vez que el profesional que lo suscribe se limita a manifestar su discrepancia con la valoración probatoria realizada por la juzgadora en torno a la jornada efectuada por el actor en los últimos meses trabajados, pero sin proponer la supresión del hecho probado sexto ni ofrecer la redacción alternativa que, a su juicio, debería dársele, requisito que debe cumplirse necesariamente para que pueda tener éxito un motivo de revisión fáctica, en garantía de una mínima seguridad acerca de lo que el recurrente persigue, tanto en relación con el derecho de defensa de la contraparte y de congruencia en la resolución de la Sala, como en orden a un eventual recurso de casación para la unificación de doctrina.

A tan sustancial irregularidad se suma la consistente en que la impugnación de la convicción judicial no se sustenta en documentos que acrediten de manera directa e inequívoca el error alegado, sino en observaciones de corte jurídico en el sentido de que no todo el tiempo dedicado a tareas ajenas a la conducción merece la consideración de tiempo de trabajo y es susceptible de generar horas extraordinarias, elucubraciones que, además, sirven de amparo a una pretensión inadmisible, cuál es la de la de que esta Sala premie la inactividad probatoria de la parte demandada, que si entendía que no todo el tiempo reclamado en el escrito rector del proceso, y acreditado mediante los discos tacógrafos (una vez excluido el dedicado al descanso), no merecía el tratamiento de tiempo de trabajo, pudo aportar los medios de prueba y los cálculos alternativos que estimase oportunos, lo que no hizo, actuación procesal que resulta especialmente relevante a la vista de lo dispuesto en la normativa colectiva sectorial aplicable a la que más adelante se hará referencia. Lo que persigue, en realidad, el recurrente es que ninguna de la 690,16 horas realizadas en exceso, incluidas las destinadas a la conducción, se computen como tiempo de trabajo, lo que resulta claramente inaceptable.

Lo hasta aquí expuesto es causa bastante para rechazar el motivo, sin que ello suponga una interpretación formalista de los artículos 193 b) y 196.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del codemandado, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria de este recurso, en el que los poderes jurisdiccionales del Tribunal 'ad quem' al conocer un motivo de la índole del que nos ocupa están limitados al examen de las concretas rectificaciones postuladas por el interesado, actividad en la que no puede suplirle, pues sólo a él le está conferido el derecho de proponer la concreta modificación fáctica que postula, no estando facultada la Sala para construir de oficio el motivo, con la consiguiente pérdida de su neutralidad y vulneración tanto del principio dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción, igualdad de partes en el proceso y no indefensión.

El fracaso del motivo conduce a la desestimación del recurso, pues quien lo formaliza se limita a expresar su discrepancia con la valoración probatoria de la juez 'a quo' en torno a la jornada realizada , sin articular ningún motivo dedicado al examen del derecho aplicado, omisión que tampoco puede ser suplida por la Sala.

En todo caso, y a mayor abundamiento, conviene efectuar una doble consideración final. De un lado, que en el proceso no se ha acreditado que el demandante no accionase los dispositivos de conmutación que permiten registrar por separado y de modo diferenciado los períodos de tiempo que se especificaban en el artículo 15.3 del Reglamento CEE 3821/1985 , relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera (actualmente sustituido por el Reglamento UE 615/2004, del 4 de febrero, relativo a los tacógrafos en el transporte por carretera).

Y, de otro, que el artículo 6 del convenio colectivo del sector transportes por carretera de Bizkaia para los años 2010 a 2016 (BO 26-8--13), dispone que'se considerarán como horas efectivas de trabajo: el tiempo de conducción; los trabajos auxiliares realizados como consecuencia del trabajo, vigilancia del vehículo, operaciones de carga, toma y deje de servicios y mantenimiento; los periodos de inactividad que sean consecuencia del trabajo: descansos intermedios en la conducción, vigilancia del vehículo, realización de cualquier tipo de trámite necesario para el trabajo y los periodos de espera a disponibilidad de la empresa tanto en locales como en el vehículo'. Previsión convencional que priva de base al argumento esgrimido por la recurrente, al atribuir al tiempo dedicado a las tareas que relaciona, distintas de la conducción, la condición de tiempo de trabajo.

CUARTO.-De conformidad con lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la persona física codemandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimento del fallo de la sentencia, así como su condena al pago de las costas causadas, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Baltasar , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao, de fecha 30 de noviembre de 2015 , dictada en proceso sobre Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por el recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone al recurrente la obligación de abonar a la Graduada Social Sra. Escribano Peciña, la cantidad de trescientos euros, por su intervención en esta fase de recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1208-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1208-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.