Sentencia Social Nº 1458/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1458/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01458/2008

Rec. Núm. 1458/08

Ilmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de Sala

D. Emilio Alvarez Anllo

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela

Dª. Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael A. López Parada/

En Valladolid a diecisiete de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, constituida en Sala General, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1.458/08, interpuesto por la empresa Unión Fenosa Distribución, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Ponferrada de fecha 30 de junio de 2008, recaída en Autos núm. 159/08, seguidos a virtud de demanda promovida por D. Juan Pedro contra precitada mercantil, sobre Cantidad (horas extras), ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON Manuel Mª Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de marzo de 2008, procedente de reparto, tuvo entrada en el Juzgado de lo Social núm. Uno de Ponferrada, demanda formulada por D. Juan Pedro en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia estimando en parte referida demanda.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, don Juan Pedro , con DNI NUM000 , presta servicios para UNION FENOSA DISTRIBUCIÖN con una antigüedad desde el 10/10/1988, con la categoría de GRUPO III, NIVEL 1, BANDA 2 y con un salario según convenio y en régimen de turnos.- SEGUNDO.- La jornada ordinaria del trabajador es de 1.650 horas anuales.- TERCERO.- Durante el año 2.007 el trabajador ha realizado 48 horas extraordinarias diurnas.- CUARTO.- Durante el año 2007 el trabajador ha percibido las cantidades cuyo desglose figura en las nóminas que constan en la documental de la parte actora y demandada y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.- QUINTO.- La parte actora reclama un importe de 532,32 €, cuyo desglose consta en los hechos segundo y tercero de la demanda, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.- SEXTO.- La empresa ha abonado el importe de la hora extraordinaria diurna a razón de 13,06 €/hora.- SEPTIMO.- La empresa se rige por el II Convenio Colectivo del GRUPO DE UNION FENOSA publicado en el Boletín Oficial del Estado de 13/6/2002.- OCTAVO .- La actora ha presentado papeleta de conciliación en fecha 20/2/08, celebrándose el acto en fecha 13/3/08, con el resultado de intentado sin avenencia.-".

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada, fue impugnado por el actor. Y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

CUARTO.- Por el Sr. Presidente se acordó que el presente recurso fuera visto en Sala General el 10-12-08 .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda planteada, condena a Unión Fenosa Distribución SA a abonar al actor, trabajador de la misma en su centro de Ponferrada, la cantidad de 532,32 euros por diferencias en la retribución de horas extraordinarias en el periodo 1 de febrero de 2007 a 31 de enero de 2008, se alza en suplicación aquella mercantil, instando la revisión de los hechos que declara probados y denunciando, con carácter principal, la infracción, por interpretación errónea, de los art. 82 y ss ET y de la jurisprudencia que los interpreta en relación con los art. 37 y 38 del II Convenio Colectivo de Unión Fenosa Grupo, y, con carácter subsidiario, la infracción, también por interpretación errónea de los art. 34 y 35 ET y de la jurisprudencia que los interpreta.

SEGUNDO.- Y antes de entrar en el examen de los concretos motivos del recurso, debe afirmar la Sala la oportunidad de acceso al mismo no obstante no alcanzar la cuantía reclamada el mínimo legal, y ello por mor del art. 191 b) LPL , afectación masiva del contencioso, dado el conocimiento que tiene de otras múltiples reclamaciones con el mismo objeto, y, además, que el contenido de generalidad de lo debatido, retribución de horas extraordinarias, no ha sido puesto en duda por ninguna de las partes y se trata, en último término, de una gran empresa, que cuenta con un colectivo importante de trabajadores.

TERCERO.- Sentado lo que, no son acogibles ninguna de las revisiones fácticas que propone la recurrente; con la modificación del hecho probado segundo pretende suprimir el adjetivo "extraordinarias" respecto de las horas que en tal ordinal se dicen realizadas sobre la jornada ordinaria o bien se califiquen las mismas de complementarias por estar incluidas dentro de la jornada máxima legal, ello sobre la base de lo dispuesto en los art. 34 y 35 ET y sentencias del Tribunal Supremo que cita y del cuadro resumen de conceptos y cuantía de percepciones del actor por la misma aportado, más ni estatuto laboral, en cuanto norma jurídica que es, ni la doctrina jurisprudencial, que complementa el ordenamiento, son válidos para la revisión de hechos, ni, por consecuencia, tienen virtualidad revisora alguna las consideraciones que con base a los mismos la recurrente hace, ni sirve tampoco al efecto un cuadro elaborado por la misma parte con fines aclaratorios, que obviamente no es documento hábil, constando por demás tales horas en nóminas, al margen el tratamiento retributivo que merezcan, como extras diurnas; y la adición que propone al cuarto es superflua e innecesaria en tanto el Juzgador da por reproducido íntegramente el contenido de los recibos de salario, de los que en todo caso no resulta percepción alguna en concepto de prima de trabajos programados sino en de junio de 2007 y por importe de 48,28 euros.

CUARTO.- En lo relativo a la crítica jurídica, expone sucesivamente la recurrente los siguientes argumentos:

el valor de las horas extraordinarias fue acordado en la negociación colectiva entre la empresa y los representantes de los trabajadores, de modo que el pacto alcanzado en el convenio colectivo es plenamente válido y desconocer su validez implica atacar los actos propios de los trabajadores y sus representantes;

la particularidad que supone que, para fijar la cuantía de las horas extraordinarias establecida en convenio, las partes que intervinieron en la negociación colectiva, conscientes de la naturaleza de las actividades de la Compañía y de las exigencias de sus servicios, llegaran a un acuerdo sobre un sistema de retribuir las horas extraordinarias en bloques, de manera que el trabajador siempre recibiría una retribución superior a las efectivamente realizadas;

la cantidad reclamada por el demandante corresponde a la realización de horas que no ostentan la naturaleza jurídica de extraordinarias por no exceder la jornada máxima legal de 1826,27 horas en cómputo anual;

el valor de la hora extraordinaria alegada por el demandante, y reconocida en sentencia, es superior al valor real de la hora ordinaria, al no poderse incluir en el computo conceptos variables, en este caso el plus de asistencia;

en fin, que la prolongación de jornada se encuentra en cualquier caso compensada con la prima de trabajos programados contemplada en el convenio y devengada por el demandante.

No puede asumir la Sala tal argumentario:

Como señala la STS de 28 de noviembre de 2004 (RJ 20051059 ), el mandato del art. 35.1 ET , de que el valor pactado de cada hora extraordinaria «en ningún caso» podrá ser inferior al de la hora ordinaria, se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere (art. 3.5 ET ), y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 C.E no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art. 3.1.b ET ), y exija también (art. 85.1 ET ) que lo que en tales convenios se pacte lo sea "dentro del respeto a las Leyes"; en palabras de la STS de 20-2-07 (RJ 2007 3168) "la retribución de las horas ordinarias se establece en los convenios colectivos y en los contratos de trabajo sin más límites que los que derivan de los normas estatales sobre el salario mínimo y la garantía de las gratificaciones extraordinarias; por el contrario, para las horas extraordinarias, se establece bien su compensación en tiempo equivalente de descanso retribuido o su retribución en una cuantía que no podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, como establece el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , en una norma que se ha considerado de derecho necesario relativo y que, por tanto, se impone como un mínimo para la negociación colectiva, que podrá mejorar esa regulación estableciendo una retribución superior, pero no desconocerla fijando una compensación económica inferior". Por demás lo acordado en convenio colectivo ex art. 82 ET no refleja la voluntad individual de cada uno de los trabajadores de la empresa o sector afectado por el ámbito funcional del mismo sino la voluntad colectiva expresada por los representantes de aquellos y de la empresa o empresas; de ahí que no pueda aplicarse la teoría de los actos propios para impedir que lo órganos judiciales resuelvan sobre la aplicación de los convenios cuando existen discrepancias entre un trabajador individual y su empresario.

Tampoco es acogible la argumentación de que la retribución de horas extra en bloques pactada en convenio supone una mejora sobre la regulación legal. De la regulación convencional que se somete a la consideración de la Sala cabe destacar, primero, la previsión del art. 37 del Convenio según la que "... de acuerdo con la normativa laboral, el número máximo de horas extraordinarias por empleado y año no podrá exceder en más de 80 horas a la jornada máxima que establece el Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de su descanso o retribución alternativa. Sólo tendrán la consideración de horas extraordinarias las que efectivamente se realicen, por lo que las compensaciones que se abonen al importe de la hora extraordinaria pero que no sean debidas a su realización efectiva, no serán tenidas en cuenta a efectos de computar los topes legales..."; y, segundo, que el sistema de compensación y retribución de horas extraordinarias que se establece en el art. 38 del convenio, con tiempo de descanso siempre que el trabajador lo desee y las necesidades de servicio lo permitan, y de no ser posible abonándose en función de la banda de ocupación de cada empleado (con los importes establecidos en el art. 50 ), incrementándose en un 15% cuando se realicen en horario nocturno, señalando dos alternativas para la compensación con tiempo de descanso (1,30 o 1,45 hora por cada hora extra realizada según sea diurna o nocturna o realizada en día de descanso o 1 hora y percibir además una compensación del 45 o 60% respectivamente del valor de la hora extraordinaria, a elección del trabajador), y que cuando un trabajador sea requerido para realizar trabajos extraordinarios, interrumpiendo su descanso, ya sea en día festivo o libre, o en día laborable, entre las veintidós y las seis horas, percibirá el importe de cuatro u ocho horas extraordinarias, según que el número de las trabajadas sea inferior o superior a cuatro. Pues bien, no obstante la referencia en el art. 37 a horas que se compensan como extraordinarias aunque no se realicen efectivamente, la retribución pactada de horas extra en bloques es evidente no abarca todos los supuestos, pues comprende solo las realizadas en día de descanso o en día laborable más sólo en horas nocturnas, no diurnas. En todo caso para poder afirmar que con ese sistema se alcanza el mínimo retributivo legal de la hora extraordinaria seria necesario acreditar en cada caso cuantas de las compensadas como tales han sido efectivamente realizadas y cuantas no, particular sobre el que nada prueba la recurrente que debe llevar los registros de las mismas, siendo que en sentencia se asevera que el actor ha realizado 48 horas extra diurnas, que figuran igualmente con tal carácter, sin más especificación, abonadas en nóminas. Por demás, aunque el citado art. 38 del convenio contiene una cláusula final o de cierre, según la que "este modelo de descanso o retribución de las horas extraordinarias, así como los importes resultantes de su aplicación, se inscriben en el sistema retributivo general de este Convenio, del que forman parte coherente e indivisible" esa mejora no puede venir referida, con carácter global e indiscriminado, al convenio colectivo en su conjunto porque de esa forma se diluye el derecho reconocido y resulta imposible controlar la condición mínima impuesta por el legislador estatal.

La jornada ordinaria, como señala la STS de 20-2-07 , es la que como determinación temporal normal de la prestación de trabajo se establece por los convenios colectivos o los contratos de trabajo (artículo 34.1.1º del Estatuto de los Trabajadores ) y, en consecuencia, es una jornada variable por sector, empresa o incluso por trabajador; esa jornada está limitada en su extensión temporal por la duración máxima legal que fija la norma estatal con carácter imperativo a través de una disposición de derecho necesario relativo (artículo 34.1.2º del Estatuto de los Trabajadores ); por consecuencia, la fijación de esa jornada ordinaria es competencia del convenio colectivo que no tiene más límite que el que se deriva del respeto de la jornada máxima legal, y que tiene plena disponibilidad, respetando el salario mínimo interprofesional, para regular la retribución del tiempo del trabajo que no tenga la consideración legal de extraordinario; por ello, el convenio puede establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de estas horas -ordinarias y complementarias- no exceda del límite de la jornada máxima legal. Mas en este caso no se ha probado que las horas realizadas por el trabajador por encima de jornada fijada en convenio (1650 horas anuales) no sean de trabajo efectivo, ni en los recibos de salario se les atribuye la calificación de complementarias, sino de extras diurnas, ni el convenio en cuestión prevé o establece por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias que excluya del régimen retributivo de las horas extraordinarias. Resulta así artificiosa y no justificada la calificación de tales horas como complementarias que pretende la recurrente por no superarse con las realizadas la jornada máxima legal en cómputo anual, y deben considerarse como extraordinarias por exceder las realizadas sobre la pactada en convenio, carácter con el que por demás las ha venido abonando la demandada. Finalmente, las sentencias del Tribunal Supremo que invoca la parte recurrente en el inadecuado lugar del motivo de recurso primero, no son aplicables a este caso por cuanto en los dos Convenios que regulaban las relaciones laborales de las partes en aquellos litigios (Personal Laboral de la Generalitat de Cataluña y de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública -años 2001 a 2004-) se preveían específicamente el abono de horas de presencia y de guardia en determinados puestos de trabajo (choferes en el primer caso y médicos en los dos restantes), lo que no ocurre en el que ahora analizamos, en las que en el convenio no se prevén tales tipos de horas.

Como indica la STS de 21-2-07 "El valor de la hora extraordinaria, según el art 35.1 , es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria. Pues bien cuestiona la recurrente la inclusión por el Juzgador en el computo del valor de la hora ordinaria de conceptos variables, en particular se refiere al plus de asistencia; más no lleva razón, pues el citado plus viene regulado en el artículo 36 del Convenio Colectivo y se abona al personal que realice jornada ordinaria por día efectivamente trabajado, siendo un plus que se percibe regularmente, como resulta de las nóminas, y que no tiene por objeto indemnizar a los trabajadores por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral sino desincentivar el absentismo laboral, siendo pues clara su naturaleza salarial; en consecuencia, el plus de asistencia ha de formar parte de las cantidades integrantes del cálculo del valor de la hora ordinaria.

En fin, toca resolver si, establecido el valor de las horas extras con escrupuloso respeto del citado art. 35 , cabe compensar lo adeudado por ese concepto con lo pagado por "trabajos extraordinarios programados". La respuesta debe ser negativa porque, al margen lo dicho en motivo de revisión de hechos, en el convenio (art. 42 ) se establece una compensación especifica por trabajos extraordinarios programados con antelación en sábados, domingos y festivos si se trata de personal acogido al régimen de jornada partida, o en su día de descanso, si se trata de personal acogido al régimen de turnos; con su pago pues no se retribuyen las horas extras realizadas, sino que se complementa lo pagado por ellas por realizar trabajos extraordinarios programados, siendo pues compatible el devengo de una y otra retribución, diferenciadas cuantitativamente en convenio (art. 50 ) y a cuyo abono dual por demás ha procedido, así lo reconoce, la recurrente.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de la empresa Unión Fenosa Distribución, S.A., contra la sentencia de 30 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ponferrada en los autos número 159/08 , seguidos a virtud de demanda formulada por D. Juan Pedro contra precitada mercantil, sobre Cantidad (horas extra), confirmando íntegramente la misma.

Acordamos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme ésta. Se imponen a la recurrente las costas del recurso, que incluirán los honorarios del letrado del actor que lo impugna en cuantía de 300 € . Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.