Sentencia Social Nº 1458/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1330/2013 de 03 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1330/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/002886

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2012/0002886

SENTENCIA Nº: 1458/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de septiembre de 2.013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA,Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Manuela , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de VITORIA-GASTEIZ, de 18 de diciembre de 2.012 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por la ahora también recurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GALDERTRANS S.L.,.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante Dña. Manuela , nacida el NUM000 de 1960, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de auxiliar administrativo.

SEGUNDO.-Iniciado expediente de incapacidad , el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 17 de Julio de 2012 determinó el siguiente cuadro residual:

Cuadro secular tras cirugía de hernia discal L5- S1. Lumbalgia y dolor sacrocoxigeo de tipo mecánico. Evidencia de radiculopatía crónica S1.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Para la sobrecarga funcional de raquis lumbar, tanto estática como dinámica de carácter severo o moderado mantenido.

Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución con fecha de salida de 24 de Julio de 2012 denegó a la demandante cualquier grado de incapacidad permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- La actora interpusola correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución con fecha de salida 13 de Septiembre de 2012 .

CUARTO.- Dña,. Manuela presenta en la actualidad las siguientes dolencias:

Intervención quirúrgica de hernia discal L5S1 izquierda el 3 de Octubre de 2011 mediante micodiscectomía L5- S1. Cambios degenerativos en el espacio discal L5- S1 combinado con edema de platillos no apreciándose hernia ni protrusión . Laminectomía izquierda con cambios post- quirúrgicos periféricos y pequeña área de fibrosis que engloba la raíz S1 izquierda ( folios 63). Evidencia de radiculopatía crónica S1.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones:

Lumbalgia y dolor sacrocoxigeo de tipo mecánico. Posible marcha de punta y talones y dudoso signo de lassegue bilateral. ROT rotulianos vivos. Limitación para la sobrecarga funcional de raquis lumbar tanto estática como dinámica de carácter severo o moderado mantenido.

QUINTO.-La profesión habitual de la actora es la de administrativo encontrándose dentro del grupo de cotización Nº5.

SEXTO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende 1.145,49 Euros siendo la fecha de efectos de 23 de Julio de 2012. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 1.573,64 Euros mensuales existiendo acuerdo entre las partes sobre estos extremos'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Manuela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa GALDERTRANS S.L y en consecuencia absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda'.

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad social (INSS) y la Tesorería general de la Seguridad Social (TGSS).

CUARTO.-Inadmitido inicialmente el Recurso de Suplicación por auto del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Vitoria- Gasteiz, de 11 de marzo de 2013; la demandante planteó Recurso de Queja, que fue estimado por Auto de esta Sala de fecha 14 de mayo pasado, cuya parte dispositiva decía: Admitirel Recurso de Queja formulado por Dª. Manuela , contra el auto del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Vitoria-Gasteiz, de 11 de marzo de 2013, dictado en el procedimiento 714/2012; el cual tenemos que dejar sin efecto y, en consecuencia, el Juzgado de referencia deberá continuar la tramitación del Recurso de Suplicación en su día anunciado. Sin costas.

QUINTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 1 de julio de 2013 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Manuela solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 1 de octubre de 2012, que se le reconociese afecta a una incapacidad permanente total o subsidiariamente a una parcial, por la contingencia de enfermedad común, con las consecuencias legales y económicas a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 18 de diciembre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El único motivo de Suplicación toma como referencia el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Alega con carácter principal que la sentencia objeto de Recurso, está infringiendo el art. 137.4, del TRGSS, puesto en conexión, añadimos nosotros, con la disposición transitoria quinta bis de ese mismo Texto.

La actora defiende que está incapacitada para realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión de auxiliar administrativa. En ese orden de cosas, señala que sus dolencias y limitaciones funcionales, especialmente la sobrecarga del raquis lumbar, le impiden una sedestación mantenida; sin que una hipotética higiene postural, de la que discrepa frontalmente, vista la a su juicio imposibilidad de llevarla a cabo, pueda subsanar esa importante limitación, siendo por demás su invocación un recurso manido.

Empezando por este último alegato y de evidente trascendencia, vista la que así le concede la propia trabajadora, es cierto que su mención a los fines incapacitantes que ahora nos ocupan, puede ser en algunos casos desafortunada. Nos estamos refiriendo, por ejemplo, a aquellas profesiones en las que su desarrollo esté sujeto a unas determinadas mediciones temporales y/o productivas, como suele ocurrir con el trabajo que se ejecuta en cadena, y donde esa posibilidad de higiene postural aparece a priori muy limitada. Sin embargo, existen otras en que no se da esa problemática por sus específicas características, o por lo menos en un grado significativo. Una de ellas y claro ejemplo, es el caso de las profesiones de tipo administrativo, como la aquí reconocida y no puesta en tela de juicio por los litigantes; y a salvo de puestos de trabajo muy concretos.

A lo anterior no obsta y en eso coincidimos con la Sra. Manuela , en que su profesión sea eminentemente sedentaria y por su propia naturaleza. Pero que lo sea, no está reñida con que puedan combinarse con diversas posturas dentro de la sedestación; y, especialmente, sea factible realizar determinadas labores sirviéndose de otras posturas, normalmente en bipedestación.

En consecuencia no es baladí, sino de suma importancia, como evidencia, insistimos, la propia recurrente, que la ejecución de las tareas de una auxiliar administrativa sea compatible con la que se conoce como higiene postural en nuestra práctica jurídica. Más teniendo en cuenta y en ello igualmente coincidimos con la trabajadora, en que su principal limitación es la sobrecarga funcional del raquis lumbar.

De tal manera que puede continuar ejecutando las tareas administrativas durante lo que es la jornada ordinaria de trabajo prevista en el convenio colectivo de que se trate. Visto lo cual, no podemos aceptar que su situación actual sea tributaria de una incapacidad permanente total.

TERCERO.- Supletoriamente invoca como vulnerado el art. 137.2, del TRGSS, referencia normativa que entendemos errónea, pues por el contenido de su petición, estimamos que quiere relacionar el num. 3, que es el que regula la incapacidad permanente parcial.

Utiliza los mismos argumentos que ya expusimos en el fundamento de derecho que precede, en este caso para defender que, en cualquier caso, sus limitaciones inciden en su rendimiento habitual cuando menos en un 33 por ciento.

Pues bien, a falta de una prueba más precisa sobre la incidencia que hayan podido tener sus dolencias sobre el rendimiento exigible, ya sea directa o indirecta, lo que reseñábamos en nuestro anterior fundamento y que lógicamente damos por reproducido, es suficiente para rechazar que su productividad se haya visto afectada en un porcentaje tan significativo, cual es el tercio normativamente establecido.

CUARTO.-La desestimación del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Manuela , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Vitoria-Gasteiz, de 18 de diciembre de 2012 , dictada en el procedimiento 714/2012; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1330-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1330-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.