Sentencia SOCIAL Nº 1459/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4210/2018 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 4210/2018-B Sent. Núm. 1459/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a 10 de junio de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1459/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, autos nº 613/16, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Antonia contra Abeinsa EPC, Teyma Gestión de Contratos de Construcción e Ingeniería SA, Abengoa Bioenergía SA, Abeinsa Ingeniería, Construcción Industrial SA, Abener Energía SA, Abengoa, SA y Fogasa, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25 de septiembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- Dª. Antonia, N.I.F. NUM000, ha venido prestando servicios para las demandadas en virtud de sucesivos contratos temporales, por los siguientes periodos:

para Abengoa Bionergia S.A desde el 13/02/2006 a 12/03/2008.

para Abener Energia S.A del 13/03/2008 a 1/12/2008.

para Teyma Gestión de Contratos de construcción e Ingeniería S.A desde el 2/12/2008 a 1/12/2009 y desde dicha fecha a 30/04/2012.

para Abeinsa EPC S.A desde dicha fecha de 1/05/2012 siendo indefinido a partir del 1/02/2014, con funciones de Responsable de Contabilidad en los Servicios Centrales , y un salario dia a efectos de despido de 91,66 euros.

II.- la actora solicitó reducción de jornada el 29/04/14, siéndole concedida en fecha 12/05/14, siendo la fecha de efectos, el dia 13/05/14. Constando comunicaciones en fecha 4/06/14, 14/07/14 y 2/10/14, fuera del horario establecido en dicho periodo de reducción de jornada. En enero de 2016, la actora solicita nueva reducción de jornada, siéndole denegada la concreción horaria instada por la misma, mediante correo electrónico de 14/01/16, por no ajustarse al calendario laboral, siendo contestada por la actora y reitera su solicitud el 18/01/16, siendo modificada su concreción horaria en escrito de fecha 22/01/16 por la trabajadora, que fue aceptada por la empresa el 25/01/16 ( en la carta consta 25/01/2015). Consta en autos quejas de la actora sobre el error en la tamitación de la primera reducción de jornada por la empresa, sobre cotizaciones a la TGSS, reconocido por la empresa.

III.- en fecha 29/04/16, le ha sido comunicada carta de despido por causas objetivas económicas y productivas cuyo tenor se da por reproducido, con igual fecha de efectos, con entrega simultanea de una indemnización en cuantia de 18.790,30 euros, de la que se dió traslado al Comité de empresa el 3/05/16. Consta en autos correo electrónico de fecha 29/04/16 con el siguiente contenido ' como sabéis hoy se están produciendo despidos. La empresa nos convocó ayer de que estos ceses se iban a comunicar a lo largo del dia de hoy. Es necesario aclarar que no tuvimos acceso a los nombres de los compañeros sino que vamos siendo informados a medida que se van produciendo.

IV.- Abengoa S.A. es la sociedad dominante de un grupo de sociedades que al cierre del ejercicio 2015 está integrado por 687 sociedades: la propia sociedad dominante, 577 sociedades dependientes, 78 sociedades asociadas y 31 negocios conjuntos; asimismo las sociedades del Grupo participan en 211 Uniones Temporales de Empresas y poseen participaciones accionariales en otras sociedades en grado inferior al 20%.

El negocio de Abengoa se configura en tres actividades: Ingeniería y construcción; infraestructuras de tipo concesional y producción industrial (en esta actividad se incluyen los biocombustibles).

V.- Por Decreto de 14-12-15 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en autos 277/15 se tiene por presentada la comunicación previa anterior a la solicitud de concurso voluntario de acreedores de veinticinco empresas, estando incluidas, de las demandadas en los presentes autos Previa solicitud de parte, por Auto de 6 de abril de 2016 en procedimiento 335/2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla se homologa el acuerdo de refinanciación recogido en la póliza número 726 otorgada entre el 18 y el 27 de marzo de 2016 intervenida por el Notario de Madrid D. José Miguel García Lombardía por lo que no podrá ser objeto de rescisión y se declara la extensión del efecto de prórroga del vencimiento de las obligaciones detalladas en el anexo e) del acuerdo de refinanciación hasta el 28 de octubre de 2016 (inclusive) a los acreedores pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo, cuyos créditos resultantes no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real.En este procedimiento están incluidas cuarenta y cinco empresas entre ellas todas las demandadas en los presentes autos. Se da por reproducido el contenido de esta resolución.

VI.- Consta en autos, plan de viabilidad industrial de febrero, marzo y abril de 2016, asi como comunicación de hechos relevantes a la CNMV VII.- consta en autos cuentas anuales consolidadas de Abengoa para los ejercicios 2013, 2014, 2015 y Estados Financieros Intermedios de Abengoa Consolidados de 2016, junto con las cuentas provisionales del primer trimestre. consta en autos cuentas anuales consolidadas de Abeinsa EPC S.A. para los ejercicios 2013 y Cuenta de Resultados provisionales del año 2015 y primer trimestre de 2016.

VIII.- Consta en autos Informe económico Financiero y Productivo de la empresa.

IX.-Consta en autos informe de trabajadores en alta en Abengoa EPC S.A a fecha 14/09/2009, asi como vida laboral de la empresa del 1/05/2011 a 29/04/2016. Constado un total de 22 trabajadores despedidos en dicha fecha en el departamento financiero, de los cuales 11 eran hombres y 11 mujeres . Consta certificación del numero de trabajadores que ocupaban dicho departamento, con indicación de sexo y jornada.

X.- la empresa recibió de la trabajadora solicitud de cambio de sitio el 20/04/16, solicitud de parking que fueron atendidas por la misma, junto a las vacaciones en enero de 2016.

XI.- consta en autos acta de recepción provisional de la planta de Bioetanol aLur Paysandú, asi como certificado de recepción de obra de los trabajos Marinos y obras de Alur.

XII.- es de aplicación el Ccol Nacional de Empresas de Ingeniería y oficinas de estudios Técnicos.

XIII.- consta en autos certificación de la TGSS sobre trabajadores que a fecha 28/04/2016 contaban con reducción de jornada, siendo para Abeinsa EPC S.A un total de 9 y en fecha 6/05/16 un total de 6. Asímismo, consta certificado sobre el numero de trabajadores, que se han incorporado de su baja maternal a fecha 28/04/16 y 6/05/16, siendo para dicha entidad un total de 5 trabajadores.

XIV.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

XV.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 30/05/16( folio 18), que fue celebrado sin avenencia 20/06/16 por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por las codemandadas Abeinsa EPC y Abengoa SA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia calificó de procedente la decisión adoptada por la empresa Abeinsa EPC, S.A. el día 29 de abril de 2016 de poner fin a la relación laboral que le unía a la actora con base en el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y condenó a la demandada a abonarle la cantidad de 1.374,90 euros en compensación por falta de preaviso.

En lo que interesa en el presente recurso, el órgano de primer grado descartó la alegación de la trabajadora referida al carácter discriminatorio del despido, al entender que el mismo no guardaba relación con la situación de reducción de jornada por cuidado de sus hijos menores en la que se encontraba, y consideró correcto el módulo salarial utilizado por la empresa para calcular la indemnización legal, rechazando la pretensión deducida por la demandante de que se computase el plus de transporte, dado su carácter extrasalarial, así como el plus de antigüedad y convenio habida cuenta que el salario pactado por las partes era superior al previsto en la norma paccionada aplicable por lo que debía operar el mecanismo de la compensación y absorción.

SEGUNDO.- I.-La pretensión deducida por la actora, expresada en el suplico del escrito interpositorio del recurso es que esta Sala dicte sentencia mediante la cual ' proceda a la revocación de la resolución recurrida, y en consecuencia declare procedente el despido efectuado'.Semejante formulación no sólo resulta errónea pues a tenor del cuerpo del recurso lo que persigue la trabajadora es que se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia de su despido, sino que además no es coherente con el planteamiento que efectúa en los tres primeros motivos de suplicación en los que por el cauce del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita que se decrete la nulidad de la sentencia impugnada en razón de cualquiera de los tres quebrantamientos formales que le imputa.

II.-No obstante, tales defectos no justifican el rechazo 'ad limine' del recurso, solución que debe desecharse en aras del derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante, máxime si se tiene en cuenta que ni siquiera han sido advertidos por la contraparte que no ha visto mermado su derecho de alegación y defensa.

TERCERO.-I.- Una vez despejada la cuestión formal reseñada y entrando ya en el examen de los motivos dirigidos a la anulación de las actuaciones ninguno de ellos puede prosperar.

En cuanto al primero, es forzoso reconocer que la actuación realizada por la magistrada de instancia en el curso del juicio señalado para el día 13 de febrero de 2017, consistente en, una vez concluida la fase de alegaciones, acordar la suspensión de la vista y otorgar a las partes un plazo de tres días para que presentasen alegaciones sobre la posible paralización del procedimiento por seguirse causa penal por el delito de administración desleal contra varios directivos de la codemandada Abengoa, tras lo que citó nuevamente a los litigantes para la celebración de la vista que finalmente tuvo lugar el 12 de julio de 2017, quebranta tanto los principios de concentración y de unidad de acto que rigen el acto de juicio oral en el procedimiento laboral como el contenido de los arts. 4.3 y 86.1 de la Ley Reguladora de este orden jurisdiccional. No obstante, la infracción cometida no puede dar lugar a la estimación del motivo por las siguientes razones:

a) La demandante no formuló protesta sobre la evidente violación de las normas del procedimiento que ahora invoca en la vista del día 13 de febrero de 2017 y tampoco hizo referencia al respecto en el escrito de alegaciones presentado en su día.

b) La recurrente sostiene que la decisión judicial le perjudicó porque 'la demandada pudo rearmarse y preparar su defensa en función de lo ya celebrado en el acto de vista suspendido, y de las alegaciones realizadas', pero no desarrolla ningún razonamiento tendente a evidenciar que el proceder denunciado le ocasionó una verdadera indefensión, para cuya apreciación resultaría indispensable que hubiese explicitado de un lado los datos no consignados en la demanda de los que tuvo conocimiento anticipado la empresa en la vista inicial y utilizó 'ex novo' en la ulterior, y argumentase de otro, de modo convincente, su influencia decisiva en la resolución del litigio, ya que sólo en tal supuesto, comprobado, siquiera indiciariamente, que el fallo podría haber sido otro de no haberse acordado la suspensión, se podría apreciar un menoscabo efectivo del derecho de defensa. Por otra parte, no hay que olvidar que en la primera comparecencia la actora tuvo cumplido conocimiento de las razones de oposición a la demanda articuladas por la contraparte lo que le permitió preparar mejor su defensa.

c) Dada la naturaleza de la irregularidad advertida el hecho de que esta Sala decretara la retroacción de las actuaciones a fin de que el Juzgado de lo Social procediese a un nuevo señalamiento no conllevaría ningún beneficio para la actora y retrasaría aún más la resolución de litigio sin justificación alguna para ello.

II.-La segunda causa de nulidad que hace valer la demandante consiste en que la sentencia combatida incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la petición de que a efectos de la determinación del salario regulador se tomase en consideración la cantidad de 1.290,50 euros percibida en el mes de noviembre de 2015 en concepto de bonus.

De la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en torno a esa modalidad de incongruencia, recogida entre otras en la sentencia 152/2015, de 6 de julio, se deduce que para declarar la nulidad de una sentencia laboral por no haberse pronunciado sobre alguno de los puntos controvertidos deben cumplirse los siguientes requisitos:

1º) El efectivo planteamiento de la cuestión que se dice eludida. Presupuesto que concurre en este caso habida cuenta que en el escrito de aclaración de la demanda presentado el 12 de septiembre de 2016 la actora hizo expresa referencia al susodicho concepto salarial, de lo que la juzgadora de cuenta en el fundamento jurídico primero de su sentencia.

2º) Que la resolución judicial no haya dado respuesta expresa a un elemento esencial de la pretensión ejercitada susceptible de trascender al fallo y que del conjunto de la resolución judicial no pueda deducirse, razonablemente, la existencia de, al menos, una desestimación tácita del problema suscitado, exigencia que aquí no concurre pues la juzgadora razona que el salario que declara probado es el que resulta de las retribuciones percibidas en los últimos 12 meses, lo que pone de manifiesto que lo que expresa la demandante a través de este motivo es su discrepancia con la conclusión probatoria alcanzada por la juez 'a quo'.

3º) Que la falta de respuesta judicial a la cuestión que se dice omitida haya generado a la parte demandante una merma efectiva de su derecho de defensa no susceptible de ser corregida en suplicación, requisito que tampoco se da en este caso al no existir impedimento alguno para que la actora haya podido plantear en esta sede el tema indicado como efectivamente ha hecho.

Los anteriores razonamientos determinan el rechazo de la segunda causa de nulidad de la sentencia esgrimida por la recurrente.

III.-Igual suerte desestimatoria debe correr la tercera causa de nulidad de las actuaciones, basada en la indebida inclusión en el ordinal primero de la declaración de hechos probados de la resolución de instancia de un concepto jurídico predeterminante del fallo como es el salario-día a efectos de despido en lugar de hacer referencia al 'salario percibido en el momento del despido' .

Ciertamente, en casos como el enjuiciado en que su importe resulta controvertido, el obligado respeto a lo dispuesto en el art. 107 a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción de que en las sentencias de despido se incluya el 'salario del trabajador', obliga al juzgador a incorporar al relato histórico todas las circunstancias de hecho que habiendo resultado acreditadas resulten necesarias para la determinación de la base de cálculo de las indemnizaciones derivadas de la nulidad o de la improcedencia del despido, de forma que los litigantes puedan impugnarlas por la vía procesal prevista al efecto, y el órgano 'ad quem' pueda resolver adecuadamente las discrepancias que se planteen en el recurso. La sentencia de instancia no se ajusta a ese criterio al limitarse a reseñar el salario día que considera adecuado a efectos del despido, lo que constituye una conclusión jurídica predeterminante del fallo, ya que la verificación del salario computable era precisamente uno de los temas sometidos a debate. La consecuencia que esa anomaloía comporta es que la expresión 'a efectos del despido' deba tenerse por no puesta en ese apartado de la sentencia con lo que se consigue el mismo efecto que persigue el motivo, siendo la vía de la revisión fáctica y de la revisión jurídica las adecuadas para impugnar la decisión adoptada al respecto por la magistrada de instancia, seguidas ambas por la parte recurrente.

CUARTO.- I.-Tanto por razones de orden metodológico y sistemático en el tratamiento de las pretensiones de fondo que se suscitan como de claridad expositiva reordenaremos los restantes motivos examinando por separado los deducidos para respaldar cada una de aquellas, empezando por los referidos a la determinación del salario regulador de las consecuencias económicas del despido, cualquiera que sea la calificación que merezca, siguiendo por los formulados para fundamentar su conceptuación como nulo y finalizando, en el caso de que no prospere esa petición, con el análisis de los dirigidos a la declaración de improcedencia de la extinción por insuficiencia de la indemnización abonada en el momento de su comunicación.

II.-Atendiendo al orden indicado se advierte que lo que persigue la recurrente en lo que respecta al tema del salario computable es en primer lugar que en el módulo a considerar para fijar los efectos económicos del despido se incluya además de la suma diaria que la sentencia declara probada la parte correspondiente al bonus percibido en el mes de noviembre de 2015 en cuantía de 1.290,50 euros y al plus de transporte, ascendente a 1,37 euros diarios, cuya percepción solicita se tenga por acreditada en virtud de las nóminas que se citan en los dos primeros motivos de revisión fáctica.

La pretensión referida al bonus no merece favorable acogida. La formulación del primer motivo de revisión fáctica presupone que para calcular el salario de 91,66 euros diarios que declara probado la juzgadora no tuvo en cuenta ese concepto, premisa que la Sala no puede aceptar al carecer del necesario sustento fáctico. Si la recurrente entendía que en la retribución anual de 33.455,90 euros (correspondiente a la jornada completa) (91,66 x 365) de la la que partió la juzgadora para fijar el salario diario no estaba incluid el bonus al que alude, debió proponer la inclusión en el relato fáctico de todas las partidas integrantes, a su parecer, de la retribución anual a fin de que la Sala pudiese verificar ese extremo, lo que la recurrente no ha hecho, omisión que no puede considerarse subsanada por las consideraciones vertidas en el motivo segundo de los dedicados a la impugnación del derecho aplicado y que esta Sala tampoco puede salvar analizando de oficio las nóminas obrantes en autos, con pérdida de su neutralidad y vulneración de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal.

En lo que respecta al plus de transporte procede tener por acreditado en base a las nóminas invocadas que la demandada percibía por tal concepto 1,37 euros diarios, situándose el problema en dilucidar si a pesar de su denominación no compensaba gastos de esa naturaleza y por ende tenía naturaleza salarial como aduce la recurrente. Pues bien, esta alegación decae necesariamente a falta de otros datos que puedan llevar a la conclusión defendida por la actora, cuya incorporación al relato histórico de la sentencia no ha propugnado, a lo que cabe añadir que esta Sala en la sentencia de 26 de abril de 2018 (Rec. 1522/17) dictada en el recurso interpuesto por otro trabajador de la plantilla de la empresa demandada despedido en la misma fecha que la demandante y por causas similares señaló que 'no debe computarse para el cálculo del salario regulador diario lo percibido como plus de transporte (1,38 euros por día de trabajo efectivo), al ser concepto extrasalarial, indemnizatorio'.

Han desestimarse por tanto los motivos segundo y tercero de censura jurídica que articula la actora con la finalidad de que a efectos de la determinación del módulo retributivo se contabilicen adicionalmente los dos conceptos reseñados.

III.-La recurrente utiliza la vía del art. 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción para formular dos reproches más en relación al parámetro salarial, tildando de contraria a derecho la decisión de la juzgadora de no computar el tercer trienio que le correspondía percibir en razón de su antigüedad real reconocida en sentencia, y el plus de convenio, regulados respectivamente en los arts. 28 y 38 del XVII convenio colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficina de estudios técnicos aplicable por razones cronológicas (BOE 25-10-13).

Tal pretensión no merece favorable acogida a tenor de lo previsto en el art. 7.1 de la norma paccionada invocada, según el cual ' Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas'.

Esta regulación específica supone que el mecanismo de la compensación opera sin necesidad de que se cumpla el requisito general de la homogeneidad de las partidas contrastadas, incluso respecto del complemento de antigüedad, como ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 14 de febrero y 5 de diciembre de 2019 ( Rec. 1657/17 y 2670/17). Consiguientemente, siendo la retribución anual fija de la actora muy superior a la que para su categoría profesional de Licenciada se establece en el mencionado convenio colectivo computados todos los conceptos contemplados en el mismo, comprendido el plus de convenio y el tercer trienio, lo que no se cuestiona en el recurso, es obvio que el precepto transcrito franquea la posibilidad de neutralizar las cantidades cuya inclusión se postula.

QUINTO.- I.-Resuelta la cuestión relativa al salario regulador en sentido contrario al defendido en el recurso procede examinar a continuación la referida a la nulidad del despido.

Al respecto, la demandante, en el primer motivo de los cinco que dedica a la impugnación del derecho aplicado, con invocación de los arts. 14 de la Constitución y 6 de la Ley Orgánica de Igualdad, de la Directiva 2006/54/CE, y de los arts. 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 122.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como de la jurisprudencia aplicable, como infringidos, sostiene que su despido no sólo trajo causa directa de su última reducción de jornada por guarda legal sino que es el desenlace del proceso de vaciamiento de funciones a la que se vió sometida tras su vuelta al trabajo. Alega que era la única de los 12 responsables financieros de UTE incursa en esa situación y que además su cese constituye una discriminación indirecta al ser evidente que cuando una mujer se reintegra a la empresa después de 16 semanas de permiso se va a enfrentar a una situación de vaciamiento de funciones si la empresa no toma medidas para paliarla, a diferencia de lo varones que solamente permanecen alejados de su puesto los 13 días del período de descanso por paternidad.

II.-Para reforzar su tesis plantea tres motivos por el cauce de la revisión fáctica.

A)La finalidad del inicial es que en el hecho probado primero se deje constancia que desde su reincorporación de la primera baja por maternidad, en el mes de junio de 2012, desempeñó funciones como responsable de UTE.

La adición no se admite por superflua y parcial. En primer lugar, el dato cuya inclusión se insta ya se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia con indudable valor fáctico al consignarse los medios de convicción de los que se extrae. En segundo lugar, la constatación judicial va acompañada de la fundamental apostilla. dotada también del debido sustento probatorio, que la recurrente silencia, de que el puesto en el que fue reubicada era de mayor responsabilidad y tenía asignado un salario superior a los previos, lo que lejos de acreditar una actuación ilícita viene a poner de relieve un tratamiento más favorable tanto en la vertiente profesional como en la retributiva.

B)El siguiente motivo de esa índole incide en el hecho probado segundo. El propósito que persigue es que a las comunicaciones dirigidas a la empresa fuera del horario establecido en el primer período de reducción horaria reflejadas en ese ordinal se sumen las efectuadas los días 10 y el 15 de julio de 2014.

La adición carece manifiestamente de relevancia para la decisión del asunto, pues el hecho de que en esas fechas, y en las otras tres de las que da cuenta el ordinal cuestionado (4 de junio, 12 de julio y 2 de octubre de 2014), la demandante remitiese correos electrónicos a la demandada fuera del horario laboral no aporta ningún elemento indiciario que apoye su alegato de que el despido producido el 29 de abril de 2016 tuviese carácter discriminatorio. Así lo ha considerado también el órgano de instancia que enfatiza que esa clase de comunicaciones no eran habituales y no se acredita respondiesen a una imposición de la empresa.

Lo expuesto aboca el motivo al fracaso pues uno de los requisitos que han de cumplirse para la viabilidad de un motivo de esta naturaleza es que los particulares cuya inserción se insta sean trascendentes a la parte dispositiva de la resolución cuestionada, con efectos modificadores de ésta, habida cuenta de que el recurso de suplicación no se da contra la relación de probanzas de la sentencia sino contra el fallo, resultando superflua la incorporación de circunstancias que carezcan manifiestamente de virtualidad para alterarlo.

C)Finalmente, la recurrente pretende dar una redacción alternativa al hecho probado noveno con la finalidad de poner de manifiesto el error cometido por la juzgadora al afirmar que los 22 trabajadores despedidos el 29 de abril de 2016 pertenecían al Departamento Financiero ('rectius', de Administración y Finanzas), siendo así que en el listado elaborado por la empresa que sustenta su convicción (folio 619) no figura esa adscripción, y que en el unido a los folios 616 a 618 consta que en esa fecha el Departamento Financiero lo formaban 59 trabajadores, así como que del Departamento Financiero solo fue despedida la demandante, perteneciendo a otros Departamentos los 21 empleados restantes cesados en esa fecha.

La Sala acepta esta propuesta revisora pues los documentos invocados acreditan de manera directa y clara la certeza de los extremos reseñados no resultando contradichos por otros medios de prueba, así como la equivocación cometida por la magistrada de instancia. Además, los particulares señalados pueden ser relevantes a la hora de valorar el comportamiento empresarial que denuncia la actora al igual que otros que resultan de los documentos invocados de los que se dejará constancia más adelante. Y ello, teniendo en cuenta que el cauce procesal escogido por la recurrente sólo permite la incorporación en plenitud de los datos incluidos en los documentos cuya indebida valoración por el órgano de primer grado se acusa, ya que de otro modo, lejos de conseguirse enriquecer las bases fácticas, se alejarían éstas de la realidad con resultado no querido por el ordenamiento jurídico.

SEXTO.-El debido análisis del motivo de censura jurídica que formula la trabajadora para sostener el carácter discriminatorio de su despido aconseja comenzar dejando constancia de los hechos que guardan relación con ese alegato y lo que así debe resaltarse a partir del relato contenido en el apartado histórico de la sentencia de instancia, con las modificaciones introducida en esta fase, así como en su fundamento de derecho tercero con igual valor fáctico, es lo siguiente:

1º) Hasta el mes de enero de 2012 en que tuvo su primer hijo (hecho conforme) la actora venía prestando servicios como responsable de contabilidad en los servicios centrales. Al reincorporarse al trabajo tras el descanso por maternidad la empresa le asignó el puesto de responsable de UTE, de mayor responsabilidad y dotado de una retribución superior. A partir del 13 de mayo de 2014 disfrutó de reducción de jornada por razones de guarda legal.

2º) En el mes de agosto de 2015, en que alumbró un segundo hijo (hecho conforme), al igual que en el momento de su cese, la actora estaba encuadrada en el Departamento de Administración y Finanzas como responsable financiero. En concreto, desempeñaba sus funciones en el área de garantías

3º) De los 59 trabajadores destinados en ese Departamento al tiempo del despido enjuiciado 33 eran mujeres de las que 11 tenían reducida la jornada. Doce trabajadores del Departamento, incluida la demandante, tenían la condición de responsable financiero; de ellos, 5 eran varones y 7 mujeres, siendo la actora la única que gozaba de jornada reducida. De los 12 responsables financieros 10 figuraban adscritos a programas concretos y 2 (la actora y el Sr. Borja) de manera genérica a 'Administración y Finanzas'.

4º) Al reincorporarse a la empresa después del nuevo permiso de maternidad la trabajadora solicitó la reducción de jornada por guarda legal que inició el 25 de enero de 2016. En ese mes y en los posteriores el volumen de trabajo en el área de garantías fue muy bajo lo que motivó que la demandante formulase quejas a sus superiores.-

5º) El 29 de abril de 2016 la empleadora le comunicó el despido por causas económicas y productivas. En el apartado 'adecuación funcional' de la carta de cese a la que remite el hecho probado tercero de la sentencia se hizo constar lo siguiente: 'El puesto de trabajo que Vd. ocupa como Resp. Financiero se integra dentro de los servicios generales corporativos de la Compañía, que si bien no se encuentran afectos a un proyecto u obra concreto o en exclusividad, dependen de su nivel de actividad precisamente del estado de ejecución de aquéllos. Dada la paralización de muchos de los proyectos y/o la suspensión, dificultades en la ejecución o terminación de otros muchos de ellos, el Departamento en el que presta servicios se encuentra claramente sobredimensionado, dado que la actividad y volumen de la actividad ha disminuido considerablemente, lo que justifica la amortización de su puesto de trabajo. A su vez, muchos de los Proyectos ligados a calidad, sostenibilidad y sistemas de gestión han sido cancelados, hibernados o serán liderados por el corporativo de Abengoa, no por los grupos o líneas de negocio. Por consiguiente, la Compañía ha decidido proceder a la amortización de su puesto de trabajo, dada la supresión de servicios que prestaba su departamento y la reducción de efectivos para desarrollar la actividad propia de su Departamento en orden a adecuarla al volumen de actividad actual de la Compañía'.

6º) En la misma fecha en que cesó a la actora, la empresa procedió a la extinción, por causas económicas y productivas, de los contratos de 21 trabajadores más pertenecientes a otros Departamentos distintos del de Administración y Finanzas. De ellos, 11 eran de sexo masculino y 10 de sexo femenino. De las mujeres afectadas dos disfrutaban de reducción de jornada por cuidado de hijo.

7º) Con posterioridad al cese de la demandante el número de trabajadores del Departamento de Administración y Finanzas pasó a ser de 69. De ellos 10 (y no 12 como se afirma en el fundamento de derecho tercero de la sentencia) estaban sujetos a reducción de jornada. Así figura en el documento obrante en autos al folio 615 invocado en el tercer motivo de revisión fáctica anteriormente analizado. En ese documento consta además que en el Departamento había 13 responsables financieros (once de los doce previos al despido de la actora, más dos nuevos, los Sres. Emilio y Esteban).

SEPTIMO.- I.-El relato precedente lleva a la sospecha fundada de que la decisión adoptada el 29 de abril de 2016 por la mercantil demandada de extinguir el contrato de trabajo de la actora estuvo conectada causalmente con la situación de reducción de jornada por cuidado de sus dos hijos menores en la que se hallaba desde el 25 de enero de ese mismo año.

Un primer dato que sustenta la sospecha de que la medida encubrió motivos discriminatorios radica en que la demandante fue la única empleada objeto de despido de los 59 adscritos al Departamento de Administración y Finanzas. Esa circunstancia cobra un especial valor indiciario a la luz de los argumentos desplegados por la empresa para justificar su cese consistentes en que la actividad del Departamento había 'disminuido considerablemente', encontrándose 'claramente sobredimensionado', por lo que se había procedido a 'la supresión de servicios y la reducción de efectivos'. Afirmaciones que no se corresponden con el hecho de que sólo rescindió el contrato de la demandante y no eliminó ningún servicio, discordancia sobre la que la parte recurrida no ofrece ninguna explicación.

No menor valor indicativo tiene la actuación seguida por la empresa después de despedir a la actora consistente en contratar 'ex novo' o trasladar desde otros Departamentos al Departamento de Administración y Finanzas a 11 nuevos empleados, de los que dos pasaron a ocupar puestos similares a los que desempeñaba la aquí recurrente, sin que la demandada proporcione tampoco razón alguna que justifique tan anómalo proceder.

Junto a signos tan contundentes como los descritos aparecen otros cuya claridad e intensidad no son en modo alguno menores. De un lado, la petición de concreción horaria de la actora en el mes de enero de 2016 dió lugar a discrepancias entre las partes. De otro, hay que tomar en consideración las quejas formuladas por la trabajadora en el mes de febrero de 2016 por el error cometido por la empresa en la tramitación de la primera reducción de jornada. Finalmente, no hay que olvidar que a partir del mes de enero de 2016 la demandada no encomendó a la demandante otras funciones a pesar del descenso notable de las que venía atendiendo antes del parto, siendo así que tal asignación resultaba factible como lo confirma que después de su cese incorporase el Departamento a dos nuevos responsables financieros.

II.-El anterior conjunto de señales configura un claro panorama indiciario de que la decisión de despedir a la actora constituyó una reacción al legítimo ejercicio de su derecho a la reducción de jornada,.lo que justifica la aplicación en este caso de la regla de distribución de la carga de la prueba contenida en el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción a virtud de la cual correspondía a la parte demandada destruir esa apariencia mediante una prueba precisa y suficiente de que la medida obedeció a causas objetivas y serias, absolutamente extrañas a todo móvil atentatorio al derecho de la demandante a no ser cesada por hacer uso del mencionado derecho, capaz de llevar a esta Sala a la convicción de que tales causas fueron las únicas que motivaron la extinción de su contrato, de forma que la misma se habría producido, verosímilmente, en cualquier caso y al margen de todo propósito discriminatorio, lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración del principio de no discriminación, lo que dejaría claramente inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

Pues bien, aun cuando el Juzgado de lo Social ha considerado probadas las causas económicas y productivas legitimadoras del despido, situadas en el ámbito de la empresa y del grupo al que pertenece, la Sala, a la vista de las circunstancias anteriormente expuestas, no aprecia ninguna razón objetiva concreta que justificase el cese de la actora. En efecto, y partiendo de la explicación dada por la propia empleadora para fundamentarlo, es evidente la absoluta falta de proporcionalidad de la medida pues si el Departamento de Administración y Finanzas se encontraba 'claramente sobredimensionado' carece de sentido que únicamente prescindiese de uno solo de sus 59 trabajadores. Pero es que, además, los motivos alegados para su despido quedaron desvirtuados por su conducta posterior al incrementar la plantilla del Departamento en 11 trabajadores, dos de ellos para ocupar el mismo puesto que desempeñaba la afectada.

No habiendo destruido la demandada la apariencia creada por los indicios anteriormente reseñados, ese principio de prueba debe desplegar toda su operatividad para declarar que la decisión de despedir a la demandante vulneró su derecho a no verse perjudicada en su empleo como consecuencia de haber hecho uso del derecho a reducir la jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado de sus hijos menores, que forma parte del conjunto de facultades legalmente previstas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida personal, familiar y laboral, cuyo ejercicio no puede ser causa que autorice a la empresa a frustrar la carrera profesional de quien lo ejercita.

La actuación empresarial comporta una vulneración del derecho fundamental de la demandante a la igualdad y a no sufrir discriminaciones por razón de su sexo, al ser un hecho notorio que son las mujeres quienes ejercitan en mayor medida el derecho a acortar el tiempo de trabajo para poderse dedicarse a la atención de sus hijos menores.

III.-Las consideraciones que anteceden conducen a estimar el primer motivo de crítica jurídica que articula la trabajadora y declarar la nulidad del despido de que fue objeto en aplicación de lo dispuesto en los arts. 53.4.1º del Estatuto de los Trabajadores con las consecuencias establecidas en el art. 55.6 de esa misma norma y 123, apartados 2 y 3 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

OCTAVO.- I.- La respuesta que ha merecido la pretensión principal deducida por la recurrente hace innecesario abordar el estudio de la planteada con carácter subsidiario de que se declare la improcedencia del despido por razones formales.

II.- El signo del recurso determina que no proceda imponer a la actora las costas causadas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Raquel de la Mora de la Rosa contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla en los autos nº 613/2016, seguidos a su instancia frente a Abeinsa EPC, S.A., y otros, en materia de despido, que se revoca en parte. En su lugar, declaramos la nulidad del despido de que fue objeto la actora el día 29 de abril de 2016 y condenamos a la empresa Abeinsa EPC, S.A. a que proceda a la inmediata readmisión en su puesto de trabajo y a abonarle los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la fecha de notificación de la presente resolución o la concurrencia alguno de las situaciones previstas en el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, sin que de los mismos pueda deducirse la compensación por falta de preaviso establecida en la sentencia de instancia. Por su parte, la trabajadora, una vez sea firme esta resolución, deberá reintegrar a la empresa el importe de la indemnización por despido percibida en su día, Se mantiene el pronunciamiento absolutorio de las demás mercantiles codemandadas y el referido al Fondo de Garantía Salarial.

No ha lugar a la imposición de costas.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-4210-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Asimismo, se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-4210-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.