Sentencia Social Nº 146/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4121/2003 de 26 de Enero de 2004

Encabezamiento

Rec.c/sentc. nº 4121/03

Recurso contra Sentencia núm. 4121/03

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiseis de Enero de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 146/04

En el Recurso de Suplicación núm. 4121/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de Julio de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante, en los autos núm. 221/03, seguidos sobre Recargo falta medidas de seguridad, a instancia de LITOCHAP, S.L., representada por Dª Adoración Diaz Azor, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Francisco, representa y asistido por el Letrado D. Desiderio Sánchez Marco, MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE y en los que es recurrente el citado demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 14 de Julio de 2.003 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la excepción de falta de legitimación alegada por la Mutua codemandada MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE, y desestimando integramente la demanda promovida por LITOCHAP, S.L. frente a I.N.S.S., T.G.S.S. MUTUA VALENCIANA DE LEVANT5E y Francisco , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, debo absolver y absuelvo libremente a los citados codemandados de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda, habiendo lugar a confirmar la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que ha declarado la procedencia del recargo.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador codemandado D. Francisco, el 30 de noviembre de 2.001, sufrió un accidente de trabajo mientras se halaba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandante LITOCHAP, S.L. La mentada mercantil actora tiene cubierta la contingencia de accidentes de trabajo con la mutua codemandada, MUTUA VALENCIANA DE LÑEVANTE. SEGUNDO.- Como consecuencia del presidente accidente laboral, D. Francisco presenta secuelas consistentes en amputación multidigital en relación a la mano izquierda, habiéndose visto obligado a someterse a osteotomía F1 para conseguir un alargamiento óseo, siendo, en concreto, los dedos amputados, a nivel falange, cuatro -docs nº 4 y 5 de los aportados por el trabajador codemandado-. Para lograr tal alargamiento el mencionado trabajador ha tenido que estar durante mucho tiempo, durante un año aproximadamente, con la mano izquierda metida en una maquina, realizándose una reconstrucción de zona con partes blandas, D. Francisco, en la actualidad presenta retracciones cicatriciales que suponen rigideces y algias en zonas afectadas - doc. nº 4 de los aportados por el trabajador codemandado-. Los tendones acortados y cruentados son afuncionales, suponiendo una limitación de la movilidad de los huesos metatarsianos la "función de puño·. La "f7unción de palma" y de presión, tambien está imposibilidad por las amputaciones de las falanges 1ª, 2ª y parcialmente la 3ª del dedo índice, así como de las tres falanges de cada uno de los dedos 3º y 4º, y las amputaciones de 2º y 3º del meñique. D. Francisco fue sometido a intervención quirúrgica para que con injerto óseo autólogo (de su propia cadera - cresta ilíaca-) ser pudieran fijar el resto tejidos secundariamente afectados de la mano cruentada; La anquilosis resultante imposibilita funcionalmente la mano, a pesar de transposiciones tendinosas y fijaciones ortopédicas de osteosíntesis (que buscan disminuir las algias y fijar una posición más funcional la mano). Respecto al perjuicio estético, no sólo existe "fealdad" en cuanto a la simetría y armonía corporal, sino que existe un perjuicio dada la funcionalidad del órgano afecto, así como que se trata de una zona expuesta y visible, y considerando la juventud de D. Francisco, quien nacio el 26 de septiembre de 1.974, teniendo, en el momento de sufrir el referido accidente de trabajo, 27 años, y, en la actualidad, 28 años, hallándose a punto de cumplir 29 años, el 26 de septiembre de 1974 doc. nº 4 de los aportados por el trabajador codemandado.- El citado trabajador se halla afecto de un defecto estético muy importante, al cumplir los siguientes criterios: 1. Nivel de comprobación visual del defecto: se ve claramente. 2. Nivel de tendencia de la mirada a fijarse: tiende a fijarse. 3. Nivel de recuerdo en la imagen del lesionado: protagoniza el recuerdo . 4. Nivel de emoción que así observamos que el paciente provoca: provoca emoción generalmente no intensa. 5. Tipo de emoción; no altera generalmente nuclearmente. D. Francisco reúne las características que exige el rango de perjuicio estético importante (quedando incluso en consideración el rango de muy importante y considerable -rangos más altos en la escala de perjuicio estético según Baremo). A su vez el perjuicio estético ocasionado reúne ciertas circunstancias especiales (edad; pérdida de fuerza, de función "puño" y de la presión; algias; retracciones; etc...)que todavía remarcan de puntuación dentro del rango importante. Además por las limitaciones funcionalidad, requiere D. Francisco de adecuación de enseres de aseo, de conducción en el vehículo, etc., y ayuda puntual para algunos actos. No requiere de ayuda de tercera persona para los actos básicos de la vida (aseo, vestirse, ...); pero no puede conducir vehículos a motor (lo cual antes del accidente sí venía haciendo) sin adecuación de los mandos según B.O.E. y Jefatura de Tráfico, y ha necesitado de la adecuación del entorno y enseres -doc. nº 5 de los aportados por el trabajador codemandado- El nombrado trabajador, a raíz de sufrir la aludida amputación de cuatro dedos de su mano izquierda a nivel de falange media, presenta daño psicologico, experimentando sentimientos de inseguridad. En concreto, dicho trabajador presenta: Episodios de agorafobia ante personas desconocidas. Tensión e irritabilidad. Alteraciones del sueño; dificultad para mantener el sueño. Sentimiento de inutilidad. Miedo al fracaso en las relaciones afectivas causadas por su imagen . Baja autoestima general - doc. nº 5 de los aportados por D. Francisco-. TERCERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante visitó e inspeccionó la empresa demandante, LITOCHAP, S. L., a efectos de investigar las circunstancias del mentado accidente de trabajo sufrido por D. Francisco el 30 de noviembre de 2001, levantando la materia Inspección Acta de Infracción, de 22 de abril de 2.002, nº 02/1300, la cual obra como documento nº 1 de los obrantes en el ramo de prueba del citado trabajador accidentado, dándose aquí la misma por reproducida en su integridad, en aras de la economía procesal. La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social advirtió a la empresa actora que podía presentar alegaciones acompañadas de la prueba que juzgase conveniente "de acuerdo con el artículo 52 de la L.I.S.O.S." -doc. nº 1 de los aportados por el trabajador codemandado- CUARTO.- El trabajador codemandado prestó servicios para la empresa demandante, habiendo suscrito un contrato eventual por circunstancias de la producción, desde el 20 de diciembre de 2.000, y cuando sufrió el citado accidente se hallaba prestando servicios desde el 9 de enero de 2.001, habiendo firmado un contrato tambien eventual por circunstancias de la producción, con una duración acordada desde el 9 de enero de 2001 hasta el 21 de diciembre de 2001, ostentando la categoría profesional de Especialista -doc. nº 1 de los aportados por el trabajador codemandado-. El referido trabajador prestaba servicios en distintos puestos y en diferentes máquinas, según el trabajo encomendado por el DIRECCION000, siendo uno de los puestos en los que trabajaba frecuentemente el de prensador, esto es, el de mando y manejo de una prensa mecánica excéntrica, que es donde tal trabajador sufrió el repetido accidente de trabajo - interrogatorio del trabajador codemandado y doc. nº 1 de los aportados por éste-. QUINTO.- La máquina en la que el accidente se produjo es una prensa mecánica, Marca Guillén, nº matricula 4226/73, modelo 2 PE 60 Pm de 60.000 kg. de presión. Para la realización de las operaciones que se le exigen cuenta esta prensa, con un troquel, dividido en dos partes, fija la parte inferior, y movil la superior, que es la que se desplaza haci abajo para encajar con la parte inferior, cuando se acciona el sistema de mano y maniobra. La citada máquina dispone de un sistema de propulsión de aire que envía la chapa prensada hacia el exterior cuando el troquel inicia el ciclo hacía arriba. El referido troquel estaba totalmente descubierto, y carecía de todo tipo de protección, sin estar previsto de pantalla alguna, resultando totalmente accesible al trabajador, el cual en el desarrollo de su trabajo y en la manipulación de las piezas tenía necesariamente que mover su mano en la cercanía del mismo -testifical, interrogatorio del trabajador codemandado y doc. nº 1 de los aportados por tal trabajador-. SEXTO.- La precitada máquina cuenta con sistema de mando manual (pulsadores manuales) y con sistema de mando a pedal, así como con el correspondiente selector de sistema de mando, con cuatro posiciones: mando a dos manos, mando a mano derecha, mando a mano izquierda, mando a pedal. Dicha máquina cuando se produjo el citado accidente estaba en posición de mando a pedal, lo que significa que el accionamiento de la maniobra de caida de la parte superior del troquel se realiza con el pie, estando, entretanto moviéndose las manos del trabajador en la cercanía del mismo- testifical, doc nº 1 de los aportados por el Sr. Francisco, e interrogatorio de éste-. SEPTIMO.- El accidente sufrido por D. Francisco tuvo lugar sin que ninguna otra persona lo presenciara, y se produjo cuando tal trabajador observó que una pieza o chapa ya prensada no había sido expulsada totalmente por el sistema de aire, 0por lo que intentó retirarla con su mano izquierda. Cuando introdujo la mano debajo del troquel para retirar la pieza, el nombrado trabajador instintivamente y sin darse cuenta accionó con el pie el pedal de mando, dando lugar al inmediato descenso de la parte móvil del troquel, con el consiguiente atrapamiento de los dedos 2º a 5º de dicha mano, y la amputación de los mismos a nivel de la falange media de todos ellos. OCTAVO.- Dada la gran discrepancia entre lo manifestado por la empresa demandada, que alegaba que la culpa era exclusivamente dfel trabajador, y lo argumentado por tal trabajador, quien manifistaba que nadi le había dicho que trabajase no con el sistema de pedal, sino con el manual, fueron elaborados informes sobre el accidente, tanto por el Servicio de Prevención de la MUTUA VALENCIANA LEVANTE, emitido el 5 de diciembre de 2.001, como el emitido por el Gabinete de Seguridad e Higiene, el 12 de febrero de 2.002 existiendo una evaluación de riesgos anterior a tal accidente elaborada por la Mutua codemandada el 29 de enero de 1.999. En la evaluación de riesgos elaborada por el Servicio de Prevención MUTUA VALENCIANA LEVANTE en fecha 29 de enero de 1.999 se describía con al calificación de importante el riesgo de atrapamiento en las prensas (aplastamiento en la zona accesible de las prensas, desprotegido), y se prescribía u ordenaba lo siguiente: "se deberá colocar una protección de apantallamiento en la zona accesible a las manos en las prensas, en virtud del R.D. 12115/97". A fecha del accidente, 30 de noviembre de 2001, casi dos años despues de la citada evaluación, el riesgo de aplastamiento persistía. En el informe sobre el accidente el Técnico del Servicio de PREVENCIÓN MUTUA VALENCIANA LEVANTE, en el apartado de medidas correctoras, recoge lo siguiente: "para evitar situaciones como la acaecida, la prensa neumática debe llevar una protección de apantallamiento fijo con rejillas para la entrada del material a prensar o apantallamiento móvil con enclavamientos o tofocélulas cruzadas en la zona accesible a la matriz de la prensa". El Técnico del Gabinete de Seguridad e Higiene, por su parte, en el apartado de medidas de prevención, estableció que "el acceso a la zona peligrosa de las prensas mecánicas excéntricas deberá estar protegido mediante resguardos dispositivos o resguardos asociados a dispositivos, tal y como establece la Ley 31/95" - doc. nº 1 de los aportados por el trabajador codemandado-. NOVENO.- La empresa demandante en ningún momento prohibió al trabajador codemandado que utilizara el mando pedal, ni le ordenó que la máquina con la que se accidentó fuera utilizada siempre con el mando manual, limitándose a decirle a éste el DIRECCION000 de tal empresa, D. Hugo, quien tambien es el delegado de riesgos laborales, que tuviese cuidado con la mano testimonio de Hugo-. DECIMO.- La referida máquina troquela, corta chapa, y en alguna ocasión puede ocurrir que se quede enganchada alguna chapa, siendo habitual que el trabajador codemandado y otros trabajadores metieran la mano en la misma a fín de extraer la chapa atrapada, habiendo presenciado ello varias veces el mentado DIRECCION000 de la empresa demandante, y Delegado de Prevención de Riesgos Laborales, D. Hugo, si n que en ningún caso haya sancionado la empresa actora, ni con una amonestación, por tal hecho a trabajador alguno, limitándose a decir a los trabajadores que tuviesen cuidado con la mano y que no toquen nada - testimonio de D. Hugo. UNDECIMO.- La empresa demandante nunca ha dado al trabajador codemandado ningún curso, ni de prevención de riesgos laborales, ni de formación de riesgos ni de otro tipo de formación -testimonio de D. Hugo-, no constando si el actor firmó o no el documento obrante como documento número uno aportado por la empresa demandante- interrogatorio del actor en relación con el testimonio de D. Hugo-. DUODECIMO.- El actor no era el DIRECCION000 de manipular el sistema de mandos de la máquina con la que se accidento D. Francisco, sino que lo eran otras personas; en concreto, D. Serafin, trabajador de la empresa demandante, el día anterior al del referido accidente sufrido por D. Francisco dejó preparada dicha máquina para trabajar manualmente, tal y como hacía habitualmente -interrogatorio del trabajador codemandado, y testifical propuesta por la parte actora-. No consta si tras ello, el día anterior o el día del accidente, alguien puso la máquina en sistema mando pedal, ni quien lo hizo. DECIMOTERCERO.- Si la máquina hubiese estado con el mando manual y no con el mando pedal el día del repetidamente referido accidente éste no había tenido lugar -testifical-. DECIMOCUARTO.- Existe una herramienta para sacar las chapas que se queden atrapadas en la máquina, más éstas no están junto a la máquina en cuestión, sino por la fábrica, y nadie ha informado al actor de su existencia -interrogatorio del actore y testifical de D. Hugo-. DECIMOQUINTO.- La máquina con la que se accidentó D. Francisco, normalmente no era utilizada por la empresa demandada, teniéndola retirada, utilizándola porque unos trabajos que habitualmente hacían empresas distintas a la demandante no pudieron ser hechos por éstas -testimonio de D. Hugo- DECIMOSEXTO.- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDADSOCIAL dictó resolución en virtud de la que se declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Francisco, declarando la procedencia de recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo en el porcentaje del 50%. Contra la meritada resolución la empresa demandante formuló en fecha 28 de febrero de 2003 reclamación Previa la cual fue desestimada por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, notificada a tal mercantil el 24 de marzo de 2003. El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL no manifestó a la empresa demandante que podía aportar prueba. Ha sido agotada la vía administrativa previa. La parte actora no presentó prueba alguna cuanto interpuso reclamación previa.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo debidamente impugnada por el demandado Francisco. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa actora (con depósito e impugnación), contra la sentencia que desestima su pretensión y confirma la resolución del INSS por la que se impone a la empresa el recargo del 50% en las prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador demandado el 30-11-01. En el recurso, al amparo del art 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la siguiente revisión fáctica: modificar el hecho probado 2º para que diga solamente que el trabajador sufrió amputación de los dedos de la mano izquierda y con posterior osteotomía; aunque ello muestra la misma redacción del hecho 2º, en su inicio, en definitiva lo que se pretende es suprimir el resto del hecho 2º, donde se recoge prolijamente el perjuicio estético y el psicológico del trabajador accidentado. Se apoya en la crítica negativa de la prueba y en lo irrelevante de esos datos, ya que no se trata aquí de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios producidos por el accidente, sino de simple recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Y ello es cierto y para nada sirve el largo cúmulo de secuelas que la sentencia exhibe, porque sólo se trata aquí de recargo en la prestación de Seguridad Social y en absoluto de indemnizar al trabajador. El juzgador de instancia no entiende en realidad el contenido de la litis ya que expone todos esos datos inútiles e irrelevantes (y los reitera en fundamentación jurídica) y, sin embargo, no menciona si al trabajador se le declaró en incapacidad temporal, ni en qué período, o en invalidez permanente y en qué grado. Y estos son los únicos datos relevantes, las contingencias que determinan las prestaciones que pueden ser objeto de recargo. El resultado del daño no juega ni siquiera para fijar el porcentaje de recargo, que depende sólo del grado de infracción, no del daño producido. Así que esos datos superfluos e irrelevantes para esta litis hay que tenerlos por no puestos, por razones de seguridad jurídica, reservando su posible estudio para un posible litigio donde sean útiles. Y se estima de este modo la revisión fáctica.

SEGUNDO.- Por el apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en censura jurídica, se alega en el recurso de la empresa infracción del art. 123 de la Ley General de Seguridad Social, y jurisprudencia, porque el recargo es subjetivo, no objetivo, y se interpreta de manera restrictiva, no vale para el recargo la infracción de norma genérica, y no hay ni se indica infracción de norma concreta de seguridad en este caso; se añade que el acta de la Inspección de Trabajo no tiene valor de presunción por no derivarse de observación directa del inspector, sino de meras declaraciones; y que, en definitiva, aunque pueda aceptarse existir alguna infracción, no se prueba relación de causa a efecto con el accidente, rompiendo el nexo causal la actitud del trabajador, su imprudencia. Porque la antigüedad del trabajador en la empresa y su categoría profesional de especialista suponen que conocía el trabajo y no justifican la imprudencia cometida al meter la mano para desenganchar la pieza, cuando existía en la empresa herramienta ad hoc para ello.

TERCERO.- Son hechos probados importantes, y no combatidos, los siguientes. El accidente ocurrió el 30-11-01. El trabajador inició su actividad en la empresa en 12/00, y en su último trabajo desde 9-1-01. Era especialista. Trabajaba en una prensa mecánica excéntrica, con troquel superior e inferior, que se juntaban para troquelar, y estaban descubiertos, sin protección ni pantallas, y allí se manipulaban las piezas a troquelar y la mano del operario pasaba cerca necesariamente (hecho 5º). Podía funcionar la máquina por mando a pedal (en el suelo) o manual, y ese día debía estar preparada para mando manual, y así la dejó el día anterior otro trabajador; pero alguien (desconocido) la cambió a mando por pedal (hecho 6º y 12º). Cuando una pieza se atascaba en el troquel, y debía sacarse, podía utilizarse una herramienta que al efecto existía en la empresa, aunque era frecuente hacerlo con la mano (hecho 10º y 14º). Estaba advertido el trabajador de tener cuidado con las manos y de que no debía tocar nada (hechos 9º y 10º). Ese día, el trabajador intentó retirar una pieza enganchada y lo hizo con la mano izquierda y, a la vez, accionó con el pie el pedal sin darse cuenta, cogiéndose los dedos con el troquel (hecho 7º).

CUARTO.- Ante todo, es preciso formular las siguientes precisiones generales: Primero.- El recargo de prestaciones es independiente de otro sistema de indemnización o sancionador. Así, T. Supremo, sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, se ve claramente reflejada y refrendada en el art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995, al disponer que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.: 2-10-00, etc.). Segundo.- La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa, que -por lo mismo- no es de directa aplicación al recargo. En efecto, en el art.42,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley, y que califica de administrativas, "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema", que literal y evidentemente ha de ser otra distinta a la propia ley 31/95. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas generales para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. El art. 42,1 de esa ley dispone las responsabilidades derivadas de la no prevención de riesgos laborales, y señala la responsabilidad administrativa (que la propia ley regula), la penal y la civil por daños y perjuicios. Pero no la de Seguridad Social por recargo en las prestaciones. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión. en el orden social. Tercero.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10- 91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.). Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo:11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96, etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. Cuarto.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Tribunal Supremo: 28-9-99: 8-10-01, que exige para el recargo que el accidente se produzca a causa de la infracción; 28-5-02, etc.). Quinto.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02). No se puede fundar el recargo en preceptos meramente genéricos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (u otra norma), que son preceptos de carácter general, no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas de seguridad. Puestos a utilizar esas reglas genéricas, no se olvide que el art. 19 ET (no derogado) previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad. Similar precepto se encuentra en el art. 21,3 de la Ley 31/95, permitiendo a los representantes de los trabajadores (y Delegados de Prevención) acordar la paralización de la actividad (de la máquina etc., que no cumpla las medidas de seguridad), lo que ha de anular o ratificar en 24 horas la Autoridad Laboral. Y el art. 21,2 permite al trabajador, individualmente, interrumpir su actividad y hasta abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que - por falta de medidas de seguridad - esa actividad entrañe un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. En ese plano de preceptos generales, estas normas vendrían a significar que, si no ha habido esas protestas documentadas generales o esa actitud individual del trabajador, es que no ha habido infracción de seguridad o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores o del propio trabajador accidentado, por no denunciar la situación o abandonar el trabajo. Pero no es así. Es que, simplemente, el recargo no funciona por normas genéricas de seguridad. Sexto.- Por lo mismo, hay que rechazar como argumento para el recargo el socorrido "deber de seguridad" de la empresa, que por sí obligaría a imponerlo en todo accidente de trabajo (lo que no se establece en el art. 123). No pasa de ser un precepto general, una declaración de intenciones o programática, no una medida de seguridad concreta. Si vamos a valorar ese deber, computemos también (si hemos de ser justos) el deber del trabajador, que consiste en un "deber de atención o diligencia" (art. 5 ET), un "deber de velar" por su seguridad y la de los otros trabajadores (art. 29,1 de la Ley 31/1995), y de cumplir las medidas de seguridad (art. 5 ET, etc.), como es un deber de los trabajadores denunciar oportunamente, de modo individual u orgánico, la falta de esas medidas, como se acaba de ver. Séptimo.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.). Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por imprudencia temeraria o por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91, etc.).

QUINTO.- En el caso presente, haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con los hechos probados, ha de ser estimado por completo el motivo y el recurso de la empresa actora, por las siguientes razones: A) El INSS y el juez "a quo" fundan su decisión en preceptos de carácter general, no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas, respecto a falta de medidas de seguridad. La sentencia no cita ni una sola norma o medida de seguridad concreta que haya podido ser infringida. Puestos a utilizar esas reglas genéricas, no se olvide que el art. 19 ET (y la Ley 31/1995) previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad, lo que aquí no consta. Y vendría a significar, en ese plano de preceptos generales, que si no ha habido esas protestas documentadas es que no ha habido infracción de seguridad, o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores que no denuncian la referidda situación. B) También se ha fundamentado el recargo en la falta de preparación del accidentado, por no recibir instrucciones profesionales de la empresa; pero ni consta ser esa la causa directa del accidente, en absoluto, ni era imprescindible la preparación cuando el trabajador llevaba un año de trabajo en esa tarea, sin problemas, lo que por lo demás evidencia que sí recibió las instrucciones pertinentes. C) La imprudencia indudable excluye el recargo y en este caso media esa imprudencia del trabajador al intentar sacar con la mano la pieza atascada, contra las advetencias varias del DIRECCION000; y al darle al pedal de mando a la vez; disponía el lesionado de herramienta para sacar las piezas y no la usó; no es argumento que no la tuviera cerca y que a veces se hiciese con la mano; la reiteración de los actos ilícitos no los legitima. Incurrió en imprudencia temeraria. D) No hay infracción de medida concreta de seguridad, como se ha visto; pero de entenderse que la hay, por falta de apantallamiento (hecho 8º), esto es muy discutible: la normativa exige protección en las máquinas agresivas, pero no en los lugares operativos, pues de otro modo no se podría trabajar. Así, en el art. 90 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene, de 9-3-71, y en el RD 1215/97, Anexo I,1-8, se ordena proteger las máquinas en sus partes agresivas (no en las otras), pero "donde no sean operativas", donde no se trabaje directamente con ellas. No está probado que, en este caso, pudieran ponerse esas pantallas para impedir el acceso de la mano del obrero y sin impedir la necesaria manipulación del material de trabajo; tendrían por necesidad una zona abierta, por donde sin duda cabría la mano del trabajador. Pero en todo caso, faltaría la imprescindible relación de causalidad entre la infracción y el accidente, porque éste se produce sobre todo y como primera causa eficiente no por carecer de pantallas protectoras, sino por esa referida imprudencia temeraria del trabajador. E) Hay un tema importante, indebidamente soslayado. ¿Quién cambió el mando manual a mando a pedal?. Porque ese detalle es básico, ya que determina en parte y en segundo plano el accidente. En primer plano está la indiscutible temeridad de meter la mano. El cambio de mando puede tratarse de un acto doloso y criminal de un tercero. Nada se sabe, según los hechos probados. Y, en la duda, no puede ser condenada la empresa. Según la sentencia, nadie presencia los hechos. No se conocen las causas por las que realmente ocurrió ni por las que la máquina estaba puesta a mando pedal, ni desde qué momento, porque no consta que fuese al iniciarse el trabajo. El recargo se interpreta restrictivamente y precisa hechos concretos y evidentes, y al no ser así no procede su imposición, pues que no se conoce bien la relación de causalidad con una posible infracción (en este sentido, esta Sala, por ejemplo en sentencias de 31-1-90, 12-6-91, 31-3 y 17-11-92, etc.). La sentencia del T. Supremo de 8-10-01 exige para el recargo que el accidente sea "a causa de la infracción", lo que aquí es visto y notorio que no sucede.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por LITOCHAP, S.L. contra la sentencia de 14-7-03 del Juzgado de lo Social n. 7 de Alicante, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y, estimando la demanda de la empresa, dejamos totalmente sin efecto la resolución del INSS que impuso el recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad, y declaramos no haber lugar a recargo alguno, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Devuélvase el depósito.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.