Sentencia Social Nº 146/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2293/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 09-2293 (S)

Sentencia nº 146/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DON JOAQUIN LUIS SÁNCHEZ CARRION, PRESIDENTE

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a diecinueve de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 146/10

En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ESTRUCTURAS CONTI S.L.U, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.2 de los de Sevilla, en sus autos núm. 150/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos , se presentó demanda por Nicanor, contra la empresa Estructuras Conti S.L.U, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 22 de abril de 2.009 por el referido juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: El hoy actor comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada el 20/10/08, a tenor de contrato por obra o servicio determinado en que se hacía constar como obra justificativa del mismo, la obra carretera de la exclusa (sic) en Sevilla.

Con fecha 27/10/08 empresa y trabajador suscribieron documento a tenor del cual el actor aceptaba prestar sus servicios en el centro de trabajo "Construcción edificio social de la Iglesia de Jesucristo de Sevilla".

Tal obra se realizaba a tenor de contratación entre la empresa demandada y la contratista IMES-AMCAC TRUCK-UTE, la cual con fecha 19/12/08 le comunicó que a partir del 7/1/09 no sería necesario disponer de la totalidad del personal contratado en la obra, rogando redujeran el personal , y con fecha 2/2/09 comunicó que a partir del 20/2/09 no sería necesario disponer de la totalidad del personal contratado en la obra, estando prevista la finalización de la misma a principios de marzo de 2009, rogando redujeran personal.

TERCERO: Con fecha 10/12/08 se comunicó al actor que el 9/1/09 finalizaría el contrato al dar por finalizados los trabajos de su especialidad. Los trabajos de encofrado habían terminado en tal fecha en la obra de la Iglesia de Jesucristo de Sevilla.

CUARTO: El actor, sobre el día 21 de octubre estaba trabajando en la obra de Construcción edificio social de la Iglesia de Jesucristo de Sevilla", y sobre el día 25 se fue a la obra de la exclusa en que prestó servicios dos días, teniendo credencial para acceder a la misma desde el día 24, volviendo posteriormente a prestar servicios en la obra de Iglesia.

Las obras de la exclusa no están terminadas.

QUINTO: La categoría del actor es la de oficial primera encofrador , ascendiendo su salario a efectos de despido a 43,92 euros día.

SEXTO: Se da por reproducida la documental obrarte en autos

SÉPTIMO: El hoy actor no ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

OCTAVO: Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa Estructuras Conti S.L.U, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa "Estructuras Conti S.L.U.", al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que declaró la improcedencia del cese de D. Nicanor , trabajador fijo de obra, por haber prestado servicios en una obra distinta a la que constituía el objeto de su contrato para trabajo fijo de obra.

Se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 15.1 a) y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 17.1 y 17.2 del Convenio colectivo provincial de la construcción y obras públicas de la provincia de Sevilla, para el año 2.008, publicado en el BOP de 24 de enero de 2.009, y la aplicación indebida del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la contratación del actor y el cambio de centro de trabajo era válido y su cese correcto al haberse reducido las necesidades de personal en la construcción del edificio social de la Iglesia de Jesucristo en Sevilla.

El artículo 17 del Convenio colectivo de la construcción regula el contrato para trabajo fijo de obra y tiene como finalidad adaptar el contrato de obra o servicio previsto en el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores a las particularidades propias del sector de la construcción , estableciendo especialidades que evitan suscribir sucesivos contratos para obra o servicio determinado con el mismo trabajador, prolongando su temporalidad aunque finalice la obra para la que fue contratado, favoreciendo la estabilidad en el empleo como exige la Disposición Adicional Tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora la de la subcontratación en el Sector de la Construcción, por ello el artículo 17.1 del convenio permite que "manteniéndose el carácter de un único contrato, el personal fijo de obra podrá prestar servicios a una misma empresa , y en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un período máximo de tres años consecutivos -salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término- sin perder dicha condición de fijo de obra y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos. A tal efecto suscribirán el correspondiente documento según el modelo que figura en el Anexo V bis a)".

En el presente caso , fue acertada la sentencia de instancia al calificar la contratación del actor como irregular y fraudulenta, ya que la obra justificativa de su contratación conforme al contrato concertado el 20 de octubre de 2.008 era la realizada en la "carretera de la exclusa" que aún no está finalizada (hecho probado 4º) , no obstante lo cual el 21 de octubre comenzó a prestar servicios en la construcción del edificio social de la Iglesia de Jesucristo en Sevilla , aceptando el cambio de puesto de trabajo el 27 de octubre de 2.008 (hecho probado 1º), cambio de centro de trabajo que contraviene el convenio y califica de fraudulenta la contratación, al disponer el artículo 17.1 que "con carácter general, el contrato es para una sola obra, con independencia de su duración y terminará cuando finalicen los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra.".

Conforme a esta regulación es requisito necesario para la validez del contrato para trabajo fijo de obra realizar los trabajos en la obra para la que fue contratado y únicamente concluida válidamente ésta, porque se redujeran las necesidades de personal de su categoría o porque hubiera finalizado, es cuando puede ser de aplicación el régimen excepcional de movilidad regulado en el convenio y que permite prolongar los efectos temporales de un contrato para obra o servicio determinado durante un período de 3 años, a través de la prestación de servicios en centros de trabajo distintos de la misma empresa con carácter sucesivo, lo que no permite el convenio es que el contrato de obra se celebre para cubrir necesidades de la empresa en diferentes obras.

El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para la validez de la contratación para obra o servicio determinado es requisito necesario que quede "acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad. Y de ahí la trascendencia de que se cumpla inexcusablemente la previsión legal (artículo 2.2.a del Real decreto 2.720/98 ) de que «el contrato deberá especificar e identificar suficientemente , con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto» Y es que, como advierte la Sentencia de 26 de marzo de 1.996 (rec. 2634/95 ) con cita de otras varias, «este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son , si los mismos no se han "determinado" previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuales son, con lo que se llega al mismo resultado». (Sentencias del Tribunal Supremo 21 de septiembre de 1.993, 26 de marzo de 1.996, 20 de febrero de 1.997 , 21 de febrero de 1.997, 14 de marzo de 1.997,17 de marzo de 1.998, 30 de marzo de 1.999, 16 de abril de 1.999, 29 de septiembre de 1.999, 15 de febrero de 2.000 , 31 de marzo de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 18 de septiembre de 2.001, 21 de marzo de 2.002 , 11 de mayo de 2.005 y 30 de junio de 2.005 ).

SEGUNDO .- Así pues, el hecho de que el trabajador prestara servicios en una obra distinta a aquella para la que fue contratado y que se finalizara anticipadamente la prestación de servicios cuando la obra que constituía el objeto de su contrato aún no había concluido convierte en indefinida su contratación, al exigir expresamente el convenio para la validez del cambio de centro de trabajo que "exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos", lo que significa que no pueden prestarse servicios simultáneamente en varias obras con insinúa la empresa en su recurso, sino que necesariamente ha de finalizar la obra para la que se concertó el contrato de trabajo fijo de obra para que pueda prestar servicios en otra obra distinta.

Además en este caso , el actor trabajó en la Iglesia de Jesucristo, no sólo bajo la vigencia del contrato anterior, sino sin la existencia de un pacto expreso conforme al convenio que justificara este trabajo, no bastando su consentimiento para legalizar esta situación, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.005, que examina el Convenio de la construcción de Málaga que tiene una regulación idéntica al convenio de Sevilla, pues "no es posible sustituir válidamente «el acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos» de trabajo que exige el Convenio con respeto de las previsiones legales , por una incondicional aceptación del trabajador ... La plena identificación del centro, o centros de trabajo en los que se va a prestar servicios, es dato esencial del contrato o del pacto posterior y constituye una garantía irrenunciable para el trabajador", porque no olvidemos que el contrato de trabajo que le vinculaba a la empresa era un contrato temporal siendo necesario para su validez identificar con toda precisión la obra para la que fue contratado y las sucesivas obras en las que presta servicios, para que el trabajador pueda controlar la duración de los trabajos que constituyen el objeto del contrato y evitar que la empresa que fije libremente la finalización de la contratación temporal.

En conclusión, la contratación del actor fue fraudulenta y su contrato de trabajo indefinido por no haber finalizado la obra que constituía el objeto del contrato y prestar servicios en una obra distinta a la que constituía el objeto de su contrato, por lo que no concurre una causa legal que justifique su cese lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "ESTRUCTURAS CONTI S.L.U." , contra la sentencia dictada el día 22 de abril de 2.009, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido por D. Nicanor contra la empresa "ESTRUCTURAS CONTI S.L.U." y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 400 euros, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias , según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros en la cuenta corriente número 2410 , abierta a favor de dicha Sala , en el Banco Español de Crédito (BANESTO) , Oficina 1006, sita en c/ Barquillo núm. 49 de Madrid, y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público , y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la Sentencia.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así , por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.