Sentencia Social Nº 146/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5668/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005668/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00146/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 146

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 5668/09-5ª, interpuesto por Dª Leonor representada por la Letrada Dª Clara Tomás Azorín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid, en autos núm. 818/09, siendo recurridas SOPIAL S.L. representada por la Letrada Dª Amparo Avelina Godoy Moreno y LA HORMIGA BLANCA SERVICIOS S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Leonor , contra La Hormiga Blanca Servicios S.L. y Sopial S.L. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-DÑA. Leonor con DNI nº NUM000 empezó a prestar sus servicios para la empresa la Hormiga Blanca Servicios S.L. en el centro de trabajo Centro Comercial "Cuadernillos" de Alcalá de Henares (Madrid), el 1.12.2008, con la categoría profesional de Limpiadora y percibiendo un salario mensual de 823,82 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias, por la prestación de servicios a tiempo parcial de 30 horas a la semana.

Ambas partes suscribieron contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial de 30 horas a la semana eventual por circunstancias de la producción quedando fijado su objeto en: Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en nueva contratación de limpieza.

(Folio 131 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

El 2.2.09 fue registrada en la oficina de empleo la siguiente comunicación enviada por la empresa.

"Que con fecha 11.12.2008 se selló un contrato a nombre de Leonor con fecha de inicio 1.12.08 este se selló con un código 502 (eventual por circunstancias de la producción) y a nombre de LA HORMIGA BLANCA SERVICIOS S.L., con CIF 28828580 y código de cuenta de cotización 28/342037/92 .

Debido a un error administrativo estos datos eran incorrectos.

Rogamos varíen los datos referidos por los siguientes:

Código contrato: 510 (Interinidad)

Empresa: Limpiezas La Hormiga Blanca S.L

CIF: B28648541

CCC 28/291161/44

Sin otro particular."

(folio 244 que se da por reproducido)

SEGUNDO.-El 31.12.08 fue dada de baja en Seguridad Social por finalización de contrato (folios 246 a 248 que se dan por reproducidos).

El 9.1.09 inicia una nueva relación con La Hormiga Blanca Servicios S.L. en el mismo centro de trabajo, con la misma categoría, jornada de trabajo y salario.

La relación se instrumenta mediante un contrato temporal de obra o servicio determinado quedando fijado su objeto, en la realización de la obra Centro Comercial "Los Cuadernillos", suscrito el 9.1.09, extendiéndose desde el 9.1.2009 hasta fin de contrato.

(folios 249 a 251 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

TERCERO.-el 18.3.09 La Hormiga Blanca Servicios S.L remite a la actora la siguiente comunicación:

"Con fecha 31 de Marzo de 2009 dejaremos de prestar servicios en la empresa PARQUE COMERCIAL LOS CUADERNILLOS S.L, sita en Alcalá de Henares (Madrid) CARRETERA A-2, PUNTO KILOMÉTRICO 34 por rescisión de nuestro contrato de mantenimiento actual.

Por este motivo comunicamos que con esta fecha causará usted baja en esta empresa, pasando a formar parte de la plantilla de la nueva empresa adjudicataria."

(Folio 256 que se da íntegramente por reproducido)

Parque Comercial Los Cuadernillos S.L a fecha 4.2.09 había remitido ala empresa el siguiente comunicado

"Estimados señores:

Nos dirigimos a ustedes en relación al contrato de limpieza suscrito entre la sociedad Limpiezas La Hormiga Blanca S.L y Parque Comercial Los Cuadernillos S.L., el día 01 de abril de 2008.

A través de la presente le comunicamos y en virtud de la cláusula 4 del referido contrato, que dicho contrato no se prorrogará y, por lo tanto el 31 de marzo de 2.009 a las 24.00 horas quedará resuelto.

En el caso de haberse presentado un aval, y siempre y cuando no haya habido ningún motivo para ejecutarlo, se devolverá en un plazo máximo de dos meses siguientes a la resolución".

(Folio 257 que se da por reproducido)

La Hormiga Blanca Servicios S.L dio de baja a la actora en Seguridad Social con fecha 1.4.09 (folio 255 cuyo contenido se da por reproducido).

CUARTO.-Sopial S.L se hizo cargo de la limpieza del parque comercial y centro de ocio Los Cuadernillos en fecha 7.4.09.

El 10.03.09 remitió a la codemandada la Hormiga Blanca Servicios S.L el documento que obrante al folio 166 se da íntegramente por reproducido.

A los folios 169 y 170 obra la comunicación enviada por Social S.L a AELMA (Asociación de Empresas de Limpieza de Madrid).

A los folios 171 y 172 obra el fax remitido por Social S.L a la Asociación ASPEL, comunicando el cambio de adjudicatario del servicio de limpieza.

Los documentos obrantes a los folios 173 a 253 cuyo contenido damos por reproducido, constituyen la documentación remitida por la codemandada La Hormiga blanca S.L a Social S.L atendiendo a su requerimiento.

EL 13.3.09 recibe la Hormiga Blanca Servicios S.L el burofax impuesto por Social S.L y que textualmente expresa:

"Estimado señor o señora:

Tras revisar la documentación recibida, solicitada mediante burofax enviado el día 10 de marzo de 2009 y tras comprobar que esta documentación está incompleta, puesto que, a parte de la documentación que ustedes notifican como PENDIENTE, faltan varios requisitos fundamentales, y según dicta el artículo número 24 del convenio colectivo que nos rige a las dos mercantiles, les notifico que NO PROCEDEREMOS A LA ADSCRIPCIÓN DEL PERSONAL.

Sin otro particular reciba un cordial saludo".

(Folios 234 a 237 que se dan íntegramente por reproducidos).

QUINTO.-El 1.4.2009 se personó la actora junto con otras 5 limpiadoras en el centro de trabajo, donde se les impidió la entrada por la empresa que se había hecho cargo del servicio, hecho que comunicaron a la Policía Local de Alcalá de Henares que levantó el correspondiente atestado.

SEXTO.-La actora no ha ostentado en el último año cargo de representante personal ni sindical.

SÉPTIMO.-En fecha 27.4.09 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo 13.5.09, sin efecto ante la incomparecencia de la demandada".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por DOÑA Leonor , frente a las empresas LA HORMIGA BLANCA SERVICIOS S.L y SOPIAL S.L, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora, efectuado el por la codemandada LA HORMIGA BLANCA SERVICIOS S.L el 1.4.09, y CONDENO a la empresa codemandada a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora, o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto una indemnización de 308,94 Euros, y en todo caso a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido 1.4.2009 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 27,46 Euros por día.

Igualmente se absuelve a la codemandada SOPIAL S.L, dada su falta de legitimación pasiva ad causam.

Se apercibe a la parte demandada que cado de no efectuar la opción expresa se tendrá por hecha tácitamente a favor de la readmisión.

En el caso de readmisión, el empresario podrá descontar de los salarios, lo percibido por el trabajador si hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y el empresario probase lo percibido para su descuento.

En cualquier caso, el empresario deberá instar el alta de la trabajadora en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considera de ocupación cotizada a todos los efectos".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Leonor , siendo impugnado por Sopial S.L. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por el demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente, condenando a la empresa LA HORMIGA BLANCA SERVICIOS SL a que a su libre opción procediera a readmitir al la trabajador en su puesto de trabajo o alternativamente le abonara la suma de 308,94 euros en concepto de indemnización y al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esa resolución, a razón de 27,46 euros absolviendo a la empresa SOPIAL SL de las pretensiones contra la misma deducidas, se interpone recurso de suplicación por la trabajadora amparado en el apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que denuncia la infracción del artículo 24. 1 d) del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Locales y Edificios de la Comunidad de Madrid para los años 2008-2009-2010 y 2011 en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende e síntesis la recurrente que en el presente caso la trabajadora demandante tiene derecho a incorporarse a la empresa SOPIAL SL habida cuenta lo establecido en el precepto del convenio que se denuncia como infringido, que establece que los trabajadores de la empresa contratista saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones cuando se trate de trabajadores de nuevo ingreso que por necesidades del servicio se hayan incorporado al centro dentro de los cuatro últimos meses, siempre y cuando se acredite su incorporación simultánea al centro y a la empresa. Si no se dan estas circunstancias, dicho personal, con permanencia inferior a cuatro meses en el centro, seguirá perteneciendo a la empresa cesante.

Ciertamente teniendo en cuenta que la trabajadora demandante que había prestado servicios para la empresa LA HORMIGA BLANCA SERVICIOS SL entre el 1 y el 31 de diciembre de 2008, fecha en la que en que cesó voluntariamente en el centro comercial "Los Cuadernillos" e inició una nueva relación laboral con esa misma empresa el 9 de enero de 2009, prestando servicios en el mismo centro de trabajo, sería de aplicación el apartado 1 d) del artículo 24 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Locales y Edificios de la Comunidad de Madrid para los años 2008-2009-2010 y 2011, existiendo en consecuencia la obligación por parte de la empresa SOPIAL SL de subrogarse en todos los derechos y obligaciones de la empresa saliente, pues ha acreditado su incorporación simultánea al centro y a la empresa el 9 de enero de 2009, no obstante, la empresa SOPIAL SL también alegó al contestar la demanda que para que se produjera la subrogación no tenía que existir deuda salarial por parte de la empresa saliente para no asumir deuda generada por un tercero y consta en el ordinal cuarto relato fáctico que "Los documentos que obran los folios 173 a 253 cuyo contenido damos por reproducido, constituyen la documentación remitida por la empresa LA HORMIGA BLANCA SERVICIOS SL a SOPIAL SL atendiendo a su requerimiento y el precepto mencionado del convenio citado exige que la empresa saliente facilite a la nueva empresa los siguientes documentos:

"-Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la Seguridad Social.

-Fotocopia de las cuatro últimas nóminas mensuales de los trabajadores afectados.

-Fotocopia de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.

-Relación de personal en la que se especifique: Nombre y apellidos, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, jornada, horario, modalidad de su contratación, especificación del período de mandato si el trabajador es representante sindical y fecha del disfrute de sus vacaciones, así como detalle del número de días de asuntos propios disfrutados por los trabajadores afectados si la subrogación tiene lugar iniciado el año natural.

-Fotocopia de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación.

-Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado, en el que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna. Este documento deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha del inicio del servicio como nueva titular", y en el folio 173 de la documentación remitida por la empresa LA HORMIGA BLANCA SERVICIOS SL a SOPIAL SL ya se recoge que se encuentran pendientes el finiquito y las vacaciones, por lo que habría quedado acreditado que la empresa entrante no ha recibido de la empresa saliente la liquidación de partes proporcionales de los haberes hasta el momento de la subrogación, de la trabajadora, por lo que no procedería la subrogación, siendo correcta la conclusión a la que llega el juez de instancia aunque por diferente motivo al invocado por el mismo y en consecuencia se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Leonor , frente a la sentencia de 17 de julio de 2009 del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid , dictada en los autos 818/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente contra las empresas LA HORMIGA BLANCA SERVICIOS SL y SOPIAL SL y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000566809 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.