Sentencia Social Nº 146/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1705/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00146/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0106621

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001705 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0001088 /2013

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña

ABOGADO/A:,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:MAQUINARIA Y TALLERES DE ELECTRTÓNICA AMO S.L., Diego

ABOGADO/A:,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURSO SUPLICACION 1705/2015

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: MAQUINARIA Y TALLERES DE ELECTRÓNICA AMO S.L.

Recurrido/s: Diego

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N.DOS de ALBACETE DEMANDA: 1088/13

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

PRESIDENTE:D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 146/16

En el Recurso de Suplicación número 1705/2015, interpuesto por la representación legal de MAQUINARIA Y TALLERES DE ELECTTRONICA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Albacete, de fecha 15-06-2015 , en los autos número 1088/13, sobre Despido, siendo recurrido D. Diego .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Diego contra la mercantil Maquinaria y Talleres de Electrónica S.L. declarando el despido improcedente condenando a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión del trabajador en su mismo puesto de trabajo, con los salarios dejados de percibir desde la efectividad de la comunicación extintiva, a razón de 75,65 euros mensuales, o al abono de la indemnización de 45.253 euros. Advirtiéndose a la empresa que de no optar expresamente por la readmisión o indemnización en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia procederá la primera.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO: D. Diego mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Albacete, ha venido prestando servicios para la mercantil Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo S.L., figurando en los recibos justificativos del pago de salarios, entregados mensualmente al actor, la de 9 de diciembre de 2009, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional de oficial administrativo, y un salario mensual de 2.301,12 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO: El 9 de agosto de 2013 la empresa entrega comunicación al trabajador, en la que le indica: 'siendo las 18,38 horas vuelve a comunicar al trabajador Diego su despido de la empresa Maquinarias y Talleres Amo S.L. ... con efectos inmediatos, de nuevo por 2ª vez'.

TERCERO: El 14 de agosto de 2013, la empresa remite burofax al trabajador, informándole de su despido disciplinario con fecha de efectos de 16 de agosto de 2013, comunicación que se adjunta con el escrito de demanda, y en este momento se da por reproducida.

CUARTO: El 2 de septiembre de 2013 el trabajador ha presentado papeleta de conciliación ante la UMAC de Albacete, papeleta que fue reiterada el 16 de octubre de 2013, intentando la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete sin avenencia el día 4 de noviembre de 2013.

QUINTO: La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Albacete el 3 de septiembre de 2013.

SEXTO: La sociedad Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo S.L. se constituye en Albacete el 26 de noviembre de 2009. El capital social de 310 euros dividido en 310 participaciones sociales, iguales, acumulables e indivisibles, de un valor nominal cada una de ellas de diez euros, que han sido suscritas y desembolsadas por los socios: D. Mario 124, Dª Araceli 124, y D. Diego 62 participaciones. En la escritura fundacional se nombra administrador único por plazo indefinido a D. Diego . El 9 de mayo de 2013 es nombrada nueva administradora de la sociedad Dª. Araceli , según certificación registral; y apoderado D. Victoriano .

SEPTIMO: La empresa aporta nomina del actor correspondiente al periodo comprendido entre el 1 y el 16 de agosto de 2013, por un importe neto de 800 euros, y resguardo de transferencia emitida a favor del trabajador en fecha 16 de agosto de 2013, y fecha valor pago 19 de agosto de 2013. Así como finiquito comprensivo de la parte proporcional de paga extraordinaria de Navidad y vacaciones no disfrutadas, por un importe neto de 817,08 euros, aporta igualmente resguardo de transferencia emitida en idénticas condiciones al anteriormente descrito.

OCTAVO: El 17 de julio de 2012 se constituye en Aldaia la mercantil Global MOP Iberica S.L. por D. Diego , que asume el 50 % de las participaciones sociales, y D. Pedro Miguel , y D. Balbino , asumiendo cada uno de estos el 25 % de las participaciones sociales. Designándose los citados socios administradores mancomunados.

NOVENO: El 17 de julio de 2013 se constituye en Albacete la sociedad Global Parts 2013, S.L. por D. Diego y D. Erasmo , asumiendo cada uno el 50 % de las participaciones sociales. Quedando designados administradores mancomunados los citados socios.

DECIMO: El 15 de mayo de 2014 la empresa Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo S.L. presenta ante el Juzgado de Instrucción Decano de los de Albacete querella criminal contra D. Diego , por los presuntos delitos de estafa, apropiación indebida y delito societario.

UNDECIMO: La empresa Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo S.L., viene actuando como concesionaria de la mercantil CNH Maquinaria Spain S.A., distribuyendo los productos que adquiere a la citada mercantil, en las 'condiciones específicas de distribución de recambios' que periódicamente vienen negociando. En las relativas a enero de 2013, en el Anexo 1 al citado acuerdo se contienen los códigos de descuentos por tipo de pedido, clasificados en una hoja de calculo de doble entrada para artículos 9 subdivisiones, marcada cada una con una letra, y en función del plazo en que se produce el pago 30 o 60 días.

DUODECIMO: El 5 de diciembre de 2011 el hoy actor, actuando en nombre y representación de Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo S.L. suscribe con D. Pedro Miguel , y D. Balbino , administradores de la mercantil Revei 2000 S.L. contrato de distribución, en el que se hace constar: 1.- Que la empresa MAQUINARIA Y TALLERES DE ELECTRONICA AMO, S.L., en adelante FABRICANTE, se dedica a la distribución de CASE CONSTRUCCIÓN para Albacete, Cuenca y Valencia. 2.- Que dicha empresa está interesada en conceder la distribución exclusiva de recambios para la marca CASE CONSTRUCCIÓN, a la empresa REVEI 200, S.L. en adelante DISTRIBUIDORA, por lo que ambas partes desean formalizar el presente contrato, de acuerdo con los siguientes, PACTOS. En el pacto 2º de dicho contrato se reconoce a favor de la citada mercantil unos descuentos por compra de productos, prácticamente idénticos a los que tenia reconocidos la mercantil Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo S.L., por Case Construcción.

DECIMOTERCERO: El 10 de septiembre de 2012 el hoy actor que actúa en representación de Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo S.L., suscribe contrato de distribución y venta de maquinaria, con D. Pedro Miguel , y D. Balbino , como administradores en esta ocasión de la mercantil Global MOP Iberica S.L., en el que se hace constar: 1.- Que la empresa MAQUINARIA Y TALLERES DE ELECTRONICA AMO, S.L., en adelante EL PROVEEDOR, se dedica a la distribución de CASE CONSTRUCCIÓN para Albacete, Cuenca y Valencia. 2.- Que dicha empresa está interesada en conceder la distribución exclusiva para la venta de maquinaria y accesorios, para la marca CASE CONSTRUCCIÓN, a la empresa GLOBAL MOP. IBERIA, S.L. en adelante DISTRIBUIDORA, por lo que ambas partes desean formalizar el presente contrato.

DECIMOCUARTO: Según consta en resolución del Servicio Publico de Empleo Estatal de 8 de julio de 2011,

'- El trabajador Diego es despedido por causas disciplinarias por la empresa AMO, S.A. en fecha 19/11/2009.

- Con fecha 20/11/2009 solicita la prestación por desempleo, y cuatro días después, el 24/11/2009, la capitalización de la misma.

- Sólo seis días después de que se produjera el despido disciplinario del trabajador, se constituye la mercantil MAQUINARIA Y TALLERES DE ELECTRÓNICA AMO, S.L, sorprendentemente estando constituida por D. Mario y Araceli , ambos miembros de la mercantil AMO, S.A.

- Del estudio de la escritura de constitución se observa que el matrimonio formado por los cónyuges Mario y Araceli son titulares del ochenta por ciento del capital social de la sociedad limitada.

Se nombra administrador único de la mercantil a Diego .

- EJ contrato de arrendamiento de ¡a nave industrial donde ejerce la actividad la mercantil MAQUINARIA Y TALLERES DE ELECTRÓNICA AMO, S.L es celebrado entre Araceli , como administradora de AMO, S.A., propietaria de la nave, y Diego , en representación de MAQUINARIA Y TALLERES DE ELECTRÓNICA, S.L.

- La actividad que ejerce la mercantil MAQUINARIA Y TALLERES DE ELECTÓNICA AMO, S.L, es la misma que ejercía su sucesora, AMO, S.A.

- El trabajador socio de la sociedad limitada, Diego , causa baja en AMO, S.A. en fecha 19/11/2009, iniciando la actividad con la sociedad limitada en fecha 03/12/2009, existiendo realmente una continuidad en la actividad de la empresa, ya que el centro de trabajo, los inmuebles y la maquinaria es la misma que la del anterior titular, manteniéndose el control efectivo de la sociedad en los cónyuges D. Mario y Da Araceli , los cuales ostentaban el control efectivo también en el anterior mercantil, AMOS, S.A.

- Con todo lo anterior queda probada la clara intencionalidad de continuar con la actividad de la empresa, no existiendo situación legal de desempleo por parte de Diego , ya que no hay una pérdida del puesto de trabajo, si no una continuidad en la actividad de la empresa pero bajo distinta razón social, manteniéndose inalterable el control empresarial, y pasando el trabajador Diego de prestar servicio en el Régimen General de la Segundad

Social al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos...'

DECIMOQUINTO: En el acto de juicio fue adoptado como diligencia final nuevo requerimiento al actor para que aportara a las actuaciones, la documentación en su día interesada por la representación de la empresa demandada.

DECIMOSEXTO: El 10 de diciembre de 2014 la representación del actor aporta diversa documentación, que es puesta de manifiesto a la demandada. El 14 de enero de 2015 la representación de Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo S.L., interesa sea nuevamente requerido el actor para que aporte la documentación que en el mismo se describe. El representante del actor formula alegaciones a lo interesado por la demandada.

DECIMOSEPTIMO: En providencia de 3 de marzo de 2015 se acuerda reanudar el plazo para dictar sentencia.

DECIMOOCTAVO: El 5 de marzo de 2015 se interpone recurso de reposición contra la providencia de 3 de marzo de 2015.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, del interpuesto por la entidad Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo, S.L.; se postula la revisión del hecho probado decimocuarto a fin de adicionar un nuevo párrafo al mismo con el contenido que se expresa en la versión alternativa que se ofrece en el desarrollo del motivo examinado, para hacer constar, en definitiva, que el demandante, que fue despedido por la empresa Amo, S.A. el día 19/11/2009 por causas disciplinarias, percibió la indemnización correspondiente a 45 días de salario por año de servicio, al reconocer la citada empresa la improcedencia del despido, sin que el demandante impugnase judicialmente tal decisión.

Es cierto que el actor fue despedido el día 19/11/2009 por la empresa Amo, S.A. para la que prestaba servicios desde el 05/04/2005, y que tal hecho, así como que percibió la indemnización correspondiente a 45 días de salario por año de servicio, al reconocer la citada empresa la improcedencia del despido, ha sido expresamente reconocido por el propio actor en diversos escritos alegatorios en el ámbito del expediente sancionador abierto por el SPEE para depurar la existencia de connivencia entre el trabajador y la citada empresa [escrito alegaciones presentado el 30/06/2011 (f. 611-613) y recurso de alzada presentado el 12/08/2011 (f. 603-605)]; pero el motivo de recurso no puede tener favorable acogida por resultar innecesario la revisión fáctica postulada en los términos planteados para la adecuada resolución del caso, cuando lo decisivo es que efectivamente el día 19/11/2009 se produjo la extinción del contrato de trabajo existente entre el demandante y la entidad Amo, S.A.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, del interpuesto por la entidad Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo, S.L., amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los arts. 44 y 56 del ET al considerar la entidad recurrente que el único período a considerar como relación laboral existente entre el demandante y la propia recurrente es el que se inicia el 22/05/2013 y concluye con el despido comunicado por burofax de fecha 14/089/2013, y fecha de efectos del día 16/08/2013.

Por su parte, el trabajador demandante también formula recurso de suplicación, instrumentado en un único motivo amparado en el art. 193 c) de la LRJS , para denunciar infracción del art. 56.1 del ET al entender dicha parte que el período de servicios efectivos prestados a la entidad demandada ha de extenderse desde el día 05/04/2005 en que inició la relación laboral con la entidad Amo, S.A. hasta que se produjo el despido verbal el día 09/08/2013 por la entidad Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo, S.L., incluyendo en todo caso en tal período el comprendido entre el 01/12/2009 al 22/05/2013, en que el actor ostentó el cargo de administrador único de la última entidad citada, por considerar que en ese período la actividad desarrollada lo fue bajo los criterios de dependencia y ajenidad.

Como antecedentes del caso para el adecuado entendimiento de la cuestión suscitada ha de partirse , tal como se deriva del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, de que el actor comenzó a prestar servicios para la entidad Amo, S.A el día 05/04/2005 hasta que fue despedido el día 19/11/2009 por motivos disciplinarios, despido que fue reconocido como improcedente por la empresa, sin que el actor presentase reclamación judicial alguna frente a dicha extinción. El día 20/11/2009 solicita prestaciones por desempleo y el 24 del mismo mes y año el abono de la prestación en la modalidad de pago único o capitalización.

El 26/11/2009 se constituye por escritura pública la entidad Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo, S.L., con un capital social de 3.100 € dividido en 310 participaciones de 10 € cada una (sin duda por error, en el hecho probado sexto de la sentencia se dice que el capital es de 310 €); formando parte de la misma como socios Mario con 124 participaciones, Araceli con 124 participaciones (estos últimos son matrimonio y eran socios de la empresa Amo, S.A.) y el demandante Diego , con 62 participaciones; en dicha escritura se nombra administrador único al citado demandante. Sin embargo, por escritura pública de fecha 03/12/2009 (f. 199-202) Mario vende al demandante Diego 16 participaciones por su valor nominal de 160 €, con lo que el citado actor pasa a ser titular de un total de 780 € (78 participaciones) del capital social, lo que supone más de la cuarta parte de dicho capital social (775 €) permaneciendo como administrador único. Como consecuencia de ello, el demandante figura afiliado al RETA desde el 01/12/2009 hasta el 22/05/2013, en que es sustituido como administrador único por Araceli .

El demandante causa alta en el Régimen General de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena el 22/05/2013 permaneciendo hasta el 16/08/2013, en que es cesado por la empresa demandada tras la subsanación del un primer despido sin cumplir las formalidades legales realizado el 09/08/2013.

1.- Así las cosas, la primera cuestión que ha de abordarse es si a los efectos de determinar los servicios prestados por el demandante para fijar su eventual indemnización por despido ha de computarse o no el periodo de prestación de servicios para la entidad Amo,S.A. del 05/04/2005 al 19/11/2009, y la respuesta ha de ser negativa.

Resulta incuestionable que el día 19/11/2009 se produjo la extinción del contrato de trabajo del demandante y su baja en la Seguridad Social, seguido de la solicitud de las prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único y de la integración del actor como socio y administrador único en la nueva sociedad Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo, S.L.

Lo anterior implica que la relación laboral citada quedó extinguida desde la fecha del cese efectivo en la prestación de servicios con baja simultánea en la Seguridad Social. En ese sentido, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2007 , 30 de marzo de 2010 y 8 de noviembre de 2011 , y las que en ella se citan) tiene establecido que: 'existe, ya sin fisuras, una doctrina reiteradísima (por todas STS de 15 de noviembre de 2002 ) expresiva de que «el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo».

No existe elemento de juicio alguno, ni se expone razonamiento jurídico en la resolución impugnada, que justifique la decisión del juez de instancia de considerar conjuntamente los períodos de prestación de servicios laborales primero para la entidad Amo, S.A. y posteriormente para la demandada Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo, S.L., cuando es incuestionable que tras el cese del actor en la entidad el Amo,S.A. día 19/11/2009, la relación subsiguiente entre el demandante y la empresa demandada Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo, S.L., en cuya creación el 26/11/2009 precisamente participó el actor, se establece sobre parámetros jurídicos diferentes, puesto que pasa a ser socio de la entidad y tener una participación en el capital superior a la cuarta parte del mismo siendo administrador único de la nueva sociedad.

Es cierto que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó el 21/02/2011 acta de infracción por estimarse la existencia de connivencia entre la empresa y el trabajador al realizar aquella un despido para el que no había causa y obtener así indebidamente las prestaciones por desempleo, conclusión a la que se llega por aplicación de la prueba de presunciones sobre una serie de hechos fijados en el acta citada; y que el expediente sancionador concluyó por Resolución del SPEE de 08/07/2011 (f. 606-609) que confirma la sanción impuesta al trabajador de extinción de la prestación por desempleo desde el 20/11/2009 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Pero de dicha resolución no puede extraerse la conclusión de que el cese del trabajador no se produjo por ser simulado, produciéndose por ello una suerte de reposición del trabajador a su situación anterior como trabajador por cuenta ajena, como argumenta el actor en su escrito de impugnación, sino que lo que cuestiona la resolución administrativa citada es la existencia de verdadera causa en el despido para justificar el percibo de las prestaciones por desempleo, lo cual exige que la pérdida del trabajo sea ajena a la voluntad del trabajador, cosa que no ocurre cuando tanto trabajador como empresario desean la extinción de la relación laboral y simulan el despido para acceder a las prestaciones por desempleo, que de otro modo no se obtendrían ( art. 208.2. 1 de la LGSS )., pero la decisión extintiva se produce, aunque por otras causas distintas a las realmente manifestadas.

Por ello procede la estimación del motivo de recuso interpuesto por la entidad demandada, al no ser posible computar como servicios efectivamente prestados para ella, los que con carácter previo se realizaron para la entidad Amo, S.A. desde el día 05/04/2005 hasta el día 19/11/2009.

2.-La segunda cuestión que ha de resolverse se centra en determinar si puede considerarse como relación laboral el periodo en que el actor desempeñó su cargo de administrador único para la entidad demandada Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo, S.L., en la tenía una participación en el capital social superior a la cuarta parte del mismo, estando afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA).

La disposición adicional vigésima séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , que aprueba el texto refundido de la LGSS, establece que: ' Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social'.

Añade la disposición normativa que: 'Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad'.

En ese sentido, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2002, rec. 337/02 y las que en ella se citan) señala que: 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley, (...) tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores ».

En el presente caso, el demandante estuvo incluido en el RETA desde el 01/12/2009 hasta el 22/05/2013 (en que fue dado de alta en el régimen general al cesar como administrador único de la sociedad demandad), precisamente al quedar incluido en el supuesto recogido en el apartado 1.3º de la citada disposición adicional vigésima séptima de la LGSS ; sin que la presunción a que dicha norma se refiere (poseer el control efectivo de la sociedad) haya quedado desvirtuada por prueba en contrario, tal como se resolvió en la sentencia de instancia. Por lo tanto, procede la desestimación del único motivo de recurso interpuesto por la parte demandante, al no proceder computar como tiempo de trabajo efectivo por cuenta ajena el comprendido entre el 01/12/2009 al 22/05/2013, en que el actor fue socio titular de una parte del capital social superior a la cuarta parte y ostentó el cargo de administrador único en la sociedad demandada.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso, del interpuesto por la entidad Maquinaria y Talleres de Electrónica Amo, S.L., amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los arts. 54 y 55 del ET , al considerar la entidad recurrente que el primer despido del actor decretado el día 09/08/2013 carecía de los requisitos de forma que exige el art. 55.1 del ET , pero que ese despido fue subsanado conforme al procedimiento previsto en el art. 55.2 del ET , realizándose un segundo despido que fue comunicado por burofax de fecha 14/08/2013 y fecha de efectos del día 16/08/2013.

Para la adecuada resolución del caso, debe partirse de que el art. 55.2 del E.T ., en la redacción dada al mismo por la Ley 11/1994, pretende regular aquella situación en la que el empresario, después de despedir a un trabajador, aprecia que el despido se llevó a cabo sin cumplir las formalidades de causación, escritura o procedimiento exigidos por el art. 55.1 del E.T ., posibilitando que aquél pueda realizar un nuevo despido en el que se dé cumplimiento a dichas formalidades omitidas.

El art. 55.2 del ET dispone que: ' Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social'.

Ahora bien, para reiterar el despido inicial que presenta alguna de las irregularidades formales antes mencionadas, el art. 55.2 del E.T . exige una triple garantía para no perjudicar los derechos de defensa del trabajador: 1) el segundo despido sólo surte efecto desde su fecha y no comporta subsanación del primero; 2) El nuevo despido debe efectuarse en el plazo de 20 días, a contar desde el siguiente al del primer despido, plazo que debe computarse con arreglo a las normas del Código Civil, sin exclusión de los días inhábiles; y 3) al realizar el segundo despido, el empresario debe poner a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

En relación con los requisitos exigibles para que pueda procederse a la subsanación de un despido anterior se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de noviembre de 2004 , en cuyo fundamento jurídico segundo, apartado 3, se indica lo siguiente: 'Para decidir sobre dicha cuestión conviene recordar que en la redacción original de este precepto producida 1980 ya se contempló dicha eventualidad, si bien no se estableció plazo para llevar a cabo la subsanación dado que el precepto se limitaba a decir entonces que "el posterior cumplimiento por empresario de dichos requisitos no constituirá nunca subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha"; y la doctrina de esta Sala en relación con tal posibilidad fue la de entender que, en aras del derecho de defensa del trabajador, la subsanación de los defectos de forma que el legislador denominó y sigue calificando como un nuevo despido sólo era aceptable si se producía antes de presentada la demanda por aquél, con la consecuencia de que, efectuada la subsanación en fecha posterior, ya no podía la misma gozar de los efectos enervadores de la original falta de forma, con todas sus consecuencias - SSTS 18-4-1984 , 11-10- 1985 , 24-12-1986 , 17-9-1990 o 1-10-1990 -. En la actualidad a partir de la nueva redacción que a dicho precepto le dio la Ley 11/1994, de 19 de mayo, el legislador concretó el plazo durante el que aquella subsanación podrá producirse deforma válida y lo cifró en veinte días para mayor seguridad. Pero, como antes hemos dicho, tal previsión normativa, al igual que entendió esta Sala contemplando la redacción anterior, tiene su razón de ser en una combinación del derecho de todo empresario a corregir cualquier defecto formal en la carta y los derechos de defensa del trabajador que recibió, y por ello, las consecuencias del incumplimiento del plazo tienen necesariamente que ser las mismas; por ello, si la subsanación se produce dentro del plazo habrá que entender que estamos ante un segundo despido contra el que, en su caso, habrá de accionar el trabajador, mientras que si la subsanación se produce fuera de dicho plazo no tendrá ningún valor como nuevo despido y habrá que estar al primero con todas sus consecuencias negativas para el empleador.

Se trata por lo tanto de un plazo de caducidad puesto que tiene establecido un límite insuperable de veinte días que no es posible sobrepasar ni subsanar, dados los términos en los que se halla concebido en una norma que puede considerarse de orden público dada la finalidad garantista que la preside'.

Utilizando las propias palabras del Tribunal Constitucional (Sentencia 265/2006, de 11 de septiembre , fundamento jurídico 8): 'Si la empresa deja sin efecto su primera carta de despido y entrega a la trabajadora una segunda, en la que señala que el despido surtirá efectos desde esta nueva fecha y que hasta la misma se mantendrá a la trabajadora en el percibo de sus retribuciones y en situación de alta en la Seguridad Social, la interpretación más acorde con la efectividad del derecho a la tutela judicial de la trabajadora, a la que obliga la vigencia del principio pro actione en el ámbito del acceso a la jurisdicción, será la de considerar que es contra esta segunda decisión extintiva -y no contra una anterior que la propia empresa ha dejado sin efecto- contra la que la trabajadora debe accionar y ello en el plazo de caducidad que la Ley establece a tal efecto'.

En el presente caso, según resulta del hecho segundo de la demanda y del relato fáctico de la sentencia (hechos probados segundo y tercero), la empresa realiza un primer despido mediante carta manuscrita de fecha 09/08/2013 en la que no se hace referencia alguna a los hechos que motivan el despido. Posteriormente se realiza un segundo despido notificado por remisión de burofax de fecha 14/08/2013, con efectividad del día 16/08/2013, tras haber cumplido los requisitos que establece el art. 55.2, esto es, efectuarse en el plazo de 20 días a contar desde el primero, y haber mantenido en alta en la Seguridad Social y haber abonado los salarios devengados en los días intermedios (fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, con valor de hecho impropio). En aplicación de la doctrina jurisprudencial antes mencionada, ha de concluirse que la subsanación llevada a cabo por la empresa es conforme a las previsiones del art. 55.2 del ET , por lo que la fecha de efectividad del despido será la del día 16/08/2013, conforme a los hechos que se imputan en la comunicación escrita de 14/08/2013.

Debe abordarse finalmente si concurren los incumplimientos contractuales que se imputan al trabajador a fin de calificar la procedencia o improcedencia de la medida disciplinaria que se ampara en los apartados 2 b ) y d) del art. 54. del ET . Para ello ha de partirse del inalterado relato fáctico de la sentencia, específicamente de los hechos probados duodécimo y decimotercero en los que se describe determinadas actuaciones llevadas a cabo por el demandante que resultaría incompatible con las obligaciones propias de su posición jurídica de administrador único de la sociedad demandada, cuya responsabilidad habrá de exigirse por la vía adecuada, al no ostentar el actor en esos momentos la condición de trabajador por cuenta ajena. Por tanto, no habiéndose acreditado la existencia de los demás hechos imputados en la comunicación de despido, éste habrá de calificarse de improcedente ( art. 55.4 ET ).

Dado que el salario del trabajador asciende a 2.301,12 € mensuales, con prorrata de pagas extraordinarias, equivalentes a 75,65 €/día, y ha prestado servicios como trabajador por cuenta ajena desde el día 22/05/2013 hasta el 16/08/2013, ambos inclusive; y habiendo optado previamente la empresa por la indemnización, esta se calculará a razón de 33 días por año de servicio desde el 22/05/2013 al 16/08/2013, lo que supone 3 meses y una indemnización por despido de 624,11 € (0,25 x 33 x 75,65 = 624,11).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la entidad MAQUINARIA Y TALLERES DE ELECTRÓNICA AMO, S.L., y desestimando el formulado por Diego , contra sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Albacete de fecha 15-06-2015 ; debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución, y condenamos a la empresa demandada a que abone al demandante una indemnización de 624,11 €.

Una vez firme la presente resolución procédase a la devolución parcial a la empresa recurrente de la consignación, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, la de instancia y la de esta sentencia y la devolución total del depósito efectuado para recurrir ( art. 203 LRJS ).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0515 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.