Sentencia SOCIAL Nº 146/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 7, Rec 592/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 7

MURCIA

SENTENCIA: 00146/2018

JUZGADO DE LO SOCIAL 7

MURCIA

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000592 /2017

DEMANDANTE/S: Mariana PATRICIA GARCIA DE LA CALERA MARTINEZ

DEMANDADO/S:AFRICA VENTURA SIGLO XIX S.L., FOGASA , LETRADO DE FOGASA , ,

En la ciudad de MURCIA, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.

El Iltmo. Sr. Don JOSE MANUEL BERMEJO MEDINA, Magistrado del Juzgado de loSocial nº 7de MURCIA, tras haber visto los presentes autos sobreDESPIDOpromovidos como demandante por Mariana , asistida de Patricia García de la Calera Martínez, contra AFRICA VENTURA SIGLO XIX, S.L., que no comparece pese a constar citada en legal forma. También es parte el Fogasa.

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 146 / 2018

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-La actora Mariana ha venido prestando sus servicios desde el 13/4/2016 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'Africa Ventura Siglo XIX, S.L.', con la categoría profesional de Abogada y con salario mensual de 1.288'55 €, incluyendo la p.p.p. extras.

SEGUNDO.-La empresa demandada adeuda a la trabajadora demandante el salario correspondiente al periodo comprendido entre julio de 2016 y febrero de 2017, así como el de los meses de mayo, junio y julio (hasta el día 17) de 2017, lo que hace un total adeudado de 13.572'70 €.

TERCERO.-El 17/7/2017 la demandada causó baja médica por enfermedad común e inició proceso de incapacidad temporal.

CUARTO.-La Tesorería General de la Seguridad Social procedió a dar de baja de oficio a la trabajadora demandante con fecha 31/7/2017 en la empresa demandada.

QUINTO.-La empresa demandada causó baja en la Seguridad Social el 8/11/2017.

SEXTO.-El 28/7/2017 se celebró ante el Servicio de Relaciones Laborales acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados merced a los documentos presentados.

La trabajadora demandante postula en autos la extinción indemnizada del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1 b) ET . Además, conforme al art. 26.3 LRJS , reclama los salarios adeudados.

La empresa demandada no ha comparecido a juicio.

El Fogasa sí lo ha hecho y se ha opuesto a la demanda alegando la falta de acción. Arguye que la trabajadora demandante causó baja en Seguridad Social el 31/7/2017, y que la empresa demandada carece de actividad desde el 8/11/2017, fecha desde la que está en situación de baja en Seguridad Social, por lo que debe entenderse que la relación laboral ya está extinguida merced a un despido tácito. Se opone, además, a la cuantía del salario afirmado en la demanda y señala que la retribución de la actora es la que resulta de lo cotizado por la empresa.

SEGUNDO.-Para que pueda prosperar la acción de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador que resulta del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (en este caso por falta de pago continuado del salario pactado) es requisito indispensable que la relación laboral cuya extinción se solicita esté viva al tiempo de dictarse la sentencia, como así exige reiteradamente la doctrina del Tribunal Supremo según la cual, en los términos que la expresa su sentencia de 26 de octubre de 2010 (rec. 471/2010 ) que cita la de instancia, 'es consolidada doctrina de la Sala que el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta'; y, asimismo, que la relación laboral no está viva cuando anteriormente ha habido un despido tácito ( STS 18/11/85 Ar. 5801).

Para que pueda apreciarse la existencia de un despido tácito se precisa, según una constante jurisprudencia, ( STS 16 de noviembre de 1998, rec. 5005/1997 , que, a su vez, cita otras en el mismo sentido) 'que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral', con 'hechos o conductas concluyentes reveladoras de una intención de la empresa de resolver el contrato'. Siendo claros indicios del despido tácito el que la empresa haya procedido al cierre del centro de trabajo, sin dar ocupación efectiva al trabajador y dejando de abonarle el salario que, a salvo de la concurrencia de otras circunstancias que la contradigan, supone una clara exteriorización de la voluntad de la empresa de dar por extinguida la relación laboral como así lo indica la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1990 (RJ 1990/7541) al señalar que 'Es reiterada la doctrina jurisprudencial relativa a la consideración como despido, el hecho de no percibir retribución ni prestar trabajo y ambas concurren en quien demanda'.

En el presente caso, atendida la citada doctrina jurisprudencial, la situación existente entre las partes no debe considerarse como la que sigue a un despido tácito. Así, no hay constancia alguna en autos de que durante el lapso en que se produjo el incumplimiento empresarial de la obligación de pago del salario concurriese al tiempo una situación de falta de ocupación efectiva. Si desde el 17/7/2017 la demandante no presta servicios para la demandada es, sencillamente, porque el contrato de trabajo se halla suspendido por incapacidad temporal de la trabajadora. No puede considerarse tampoco un acto inequívoco de despido tácito la baja en Seguridad Social de la demandante el 31/7/2017, porque tal baja no fue acordada por la empresa sino por la Tesorería General de la Seguridad Social, quien actuó de oficio dado que el centro de trabajo está localizado en Murcia y no en la provincia de Madrid, donde la demandada tiene su domicilio social, por lo que, según criterio del referido Organismo, procedería el alta de la trabajadora en el Código de cuenta de Cotización que la empresa cree en la provincia de Murcia, como resulta del último de los documentos aportados por la demandante a su ramo de prueba, consistente en la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social al recurso de alzada presentado por la actora contra la baja de oficio. Finalmente tampoco se ha producido una conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional de la trabajadora, quien no ha hallado la empresa cerrada y quien, por encontrarse en situación protegida de incapacidad temporal desde el 17/7/2017, desconoce el cese de la actividad empresarial por baja de la empresa en el sistema de Seguridad Social producida el 8/11/2017, sin que conste que la demandada hubiera comunicado a la demandante tal situación de cese de actividad.

La consecuencia de no apreciar la existencia de un despido tácito es que la actora tiene acción, por lo que procede entrar a resolver sobre la pretensión ejercitada al amparo del art. 50.1 b) ET .

TERCERO.-El art. 50.1 ET recoge como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las siguientes: a) la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado y b) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario.

Para que prospere la acción ejercitada por la actora ha de partirse de la base de que no todos los incumplimientos empresariales pueden dar lugar a la resolución indemnizada del contrato a instancia del trabajador prevista en el art. 49.1.j del ET . El art. 50 del ET no señala que caracteres ha de reunir el incumplimiento a afectos de procedencia de la resolución del contrato, siendo la jurisprudencia la que ha definido tales parámetros al señalar que como regla general que 'el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( SSTS Sala 1ª de 7 marzo 1983 [Ar. 1426 ], 24 julio 1989 [Ar. 5777 ] y 21 septiembre 1990 [Ar. 6899]; SSTS Sala 4ª de 7 julio 1983 [Ar. 3730 ], 15 marzo 1990 [Ar. 3087 ], y 8 febrero 1993 [Ar. 749]) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( SSTS Sala 1ª de 24 julio 1989 y 4 abril 1990 [Ar. 2694 ] y 14 junio y 7 julio 1988 [Ar. 4877 y Ar. 5580]; SSTS Sala 4ª de 15 noviembre 1986 [Ar. 6350 ], 15 enero 1987 [Ar. 38 ], y 11 abril 1988 [Ar. 2944])'.

Empezando por el impago de salarios para que tal causa tenga eficacia resolutoria es preciso que tal incumplimiento sea de forma continuada y persistente, de modo que pueda calificarse de grave y trascendente, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa ( ATS 21/11/00 , temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. Y que 'en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos' (en este sentido SSTS 25/01/99 , 28/09/98 , 13/07/98 , 25/09/95 , 29/12/94 y 24/03/92 y TSJ de Galicia de 26 de abril de 2005 , o 14 de enero de 2011 ).

Establecidas estas premisas resta por determinar si en el caso de autos el incumplimiento del empresario que ha resultado acreditado puede calificarse como grave y trascendente. Sobre este punto la jurisprudencia es muy casuística, y así se ha considerado que concurre gravedad suficiente para resolver en en el caso de impagos y los atrasos, durante un año (S TS, Sala 4ª, de fecha 13-7-1998, rec. 4808/1997), o el impago de cinco mensualidades y una extraordinaria ( STS 29-12-1994 ), o el de seis mensualidades ( STS 9 -12-2010 rec. 3762/09 ) Por el contrario, no considera tal gravedad en el impago de tres mensualidades ordinarias y una extraordinaria ( STS de 25-9-1995 ), o tres mensualidades completas y parte de otra (STSJ de Castilla-León, Valladolid 24-11-2010).

La gravedad que justifica el efecto extintivo del incumplimiento ha de apreciarse en el presente caso, teniendo en cuenta que el impago ha sido relevante en términos cuantitativos y temporales, dado que la empresa adeuda a la trabajadora diez mensualidades completas de salario (julio de 2016 a febrero de 2017, mayo y junio de 2017) y parte del mes de julio de 2017, dado que a partir del día 17 de esta última mensualidad la actora inició proceso de incapacidad temporal.

Procede, en consecuencia, estimar en parte la demanda y condenar a la empresa demandada al pago de la indemnización prevista en los arts. 50.2 y 56 ET , así como al abono de los salarios adeudados en función de la cuantía de la retribución de la trabajadora documentalmente acreditada (informe de bases de cotización y hoja salarial de mayo de 2016).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Querechazando la excepción de falta de acción y estimando en partela demanda formulada por Mariana contra AFRICA VENTURA SIGLO XIX, S.L., declaro extinguido el contrato de trabajo que existía entre las partes.

Condenoa la empresa demandada a abonar a la actora2.912'48 €en concepto de indemnización.

Condenoasimismo a la empresa demandada a abonar a la actora13.572'70 €en concepto de salarios adeudados.

.- Notifíquese a las partes con advertencia de que laSENTENCIA no es firmey contra la misma cabe recurso de suplicación para ante laSALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA,que deberá anunciarse dentro de losCINCO DIASsiguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.

.- Siendo requisitos necesarios que, al tiempo de hacer el anuncio, se haga el nombramiento del Letrado que ha de interponerlo y que elrecurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuitapresente en la Secretaria del Juzgado de lo Social, también al hacer el anuncio, el documento que acredite haber consignado en cualquier oficina deBANESTO,en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones num. 3403-0000-(65pararecursos de suplicación, 30pararecursos de reposicióny64paraEJECUCIONES) - (cuatro cifras, correspondiente al número de procedimiento) - (dos últimas cifras correspondiente al año del procedimiento)',abierta a nombre del Juzgado conC.I.F. S-28136001, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Igualmente, y al tiempo de interponer el recurso, el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá hacer entrega en la Secretaria de este Juzgado, de resguardo, independiente o distinto del anterior, acreditativo del depósito de300 euros.

.- Si el recurrente fuere elOrganismo condenado, deberá presentar en la Secretaría del Juzgado, AL ANUNCIAR SU RECURSO,certificación acreditativa de que comienza el abono de la presentación de pago periódicoy que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.