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Última revisión
14/06/2018
Sentencia SOCIAL Nº 146/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 610/2017 de 09 de Abril de 2018
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Orden: Social
Fecha: 09 de Abril de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Palma de Mallorca
Ponente: TEJADA BAGUR, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 146/2018
Núm. Cendoj: 07040440022018100040
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:1702
Núm. Roj: SJSO 1702:2018
Encabezamiento
TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20, 1º
Equipo/usuario: JTB
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
S E N T E N C I A Nº 146
En la ciudad de Palma, a 9 de abril de 2.018
Vistos, por D. José María Tejada Bagur, Juez sustituto de este Juzgado de lo Social, los presentes autos nº 610/17 seguidos a instancia de Dña. Ascension y D. Alexis , representados por la Graduada Social Dña. Catalina Homar Sansó, frente a la entidad pública SERVEIS FERROVIARIS DE MALLORCA(SFM), representada por la Abogada de esta C.C.A.A Dña. María José Marco Landazábal, en demanda sobre despido, cuyas demás circunstancias del presente procedimiento constan en las actuaciones de referencia, dictándose la presente Sentencia con base en los siguientes:
Antecedentes
Abierto el acto de juicio, ratificó la parte actora su demanda. La empresa demandada se opuso a la declaración de nulidad y/o improcedencia en los términos contenidos en su contestación e instructa, manifestándose respecto de los hechos pacíficos y los controvertidos. Recibido el juicio a prueba se practicaron las admitidas, que consistieron en documental, de interrogatorio y testifical, según se recoge en el Acta audiovisual al efecto expedida. Seguidamente las partes hicieron uso de la palabra en trámite de conclusiones solicitando que se dictase sentencia de acuerdo con sus pretensiones, quedando a continuación los autos a la vista para dictar sentencia.
Hechos
Asimismo, es de aplicación el Reglamento de Faltas y Sanciones propio de SFM, que resulta de aplicación en tanto se promulgue un Reglamento disciplinario propio, conforme al ex artículo 38 , último párrafo, del citado Convenio colectivo de Servéis Ferroviaris de Mallorca. De acuerdo con el artículo 5, apartado 11 del Reglamento, son faltas muy graves 'los robos, hurtos, estafas, apropiaciones indebidas y retención de fondos con ánimo de lucro personal o a favor de terceros'. (Documento n° 5 de ambos expedientes disciplinarios).
El personal laboral propio de SFM se rige, además de por las disposiciones del Estatuto básico del empleado público que le sean aplicables y por el resto de normas laborales y convencionales aplicables al personal de esta naturaleza (Convenio colectivo de SFM), por la Ley 7/2010, las normas que la despliegan y las normas de empleo público de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears que lo dispongan expresamente ( Art. 11 del Decreto 44/2015, BOCAIB de 23 de mayo de 2015 )
A raíz de la nueva relación económica entre las dos entidades y tras el repaso/puenteo de la recaudación del año 2015, y en base al Informe del Departamento de Explotación de fecha 31 de enero de 2017, emitido sobre la base del informe del Departamento de Administración de 30 de enero de 2017, y del Informe del CTM de fecha 7 de marzo de 2017, la empresa SFM concluye que existen una serie de tickets que no han sido liquidados en ninguna Estación, y que SFM no ha ingresado dichos importes, y que dichos tickets no liquidados solo afectan a los dos trabajadores, Dña. Ascension y D. Alexis . (Documentos n° 9, 10 y 11 de ambos expedientes disciplinarios).
La citada Resolución fue notificada a ambos trabajadores y al Comité de Empresa en fecha 02/02/2017, comunicándoles la designación de la instructora del expediente, y en la misma fecha se les entregó el listado de recaudación pendiente de liquidar, y una copia del reglamento de faltas y sanciones de aplicación en Servéis Ferroviaris de Mallorca (Documentos n° 3 a 6 de ambos expedientes disciplinarios).
Fundamentos
Frente a ello, la empresa demandada postula la corrección de la imposición de la máxima sanción de despido disciplinario por los motivos explicados en su resolución de despido, por cuanto reivindica los motivos del disciplinario invocados en el expediente contradictorio al efecto llevado a cabo. La defensa letrada de la empresa demandada, al contestar a la demanda, alegó que el despido solo obedecía a los hechos descubiertos por la empresa, por cuanto la entidad entendió que existía un modus operandi de los trabajadores demandantes para la apropiación del dinero procedente de la recaudación, por lo que el despido debía ser calificado de 'procedente'.
1.
2.
Pues bien, como se ha dicho, ambos actores solicitan en su demanda la declaración de nulidad del despido del que han sido objeto, aunque con escasa, por no decir nula, dedicación a los fundamentos de derecho en que apoyar su pretensión anulatoria. Solo una breve cita sobre que la 'muy confusa instrucción de todo el proceso genera indefensión...', más sin citar una sola disposición jurídica que repute conculcada y sin que pueda adivinarse a que vulneración de derechos fundamentales se refiere exactamente, lo cual ya imposibilita su análisis y ocasiona una indefensión a la parte demandada que no sabe a qué vulneración concreta atenerse a efectos de defensa y consecuentemente no procede activar la inversión probatoria. Tampoco ha habido participación alguna del Ministerio Fiscal.
Debe recordarse que del mismo modo que corresponde a la parte actora la obligación de definir de manera inequívoca cuál es el concreto objeto de su 'petitum' -en este caso la anulación del despido-, le incumbe también la carga de expresar en el cuerpo de su escrito de demanda, en términos claros y concluyentes, cuáles son las normas legales o reglamentarias infringidas por el acto impugnado 'sin que tal labor tenga que ser realizada por el órgano jurisdiccional sustituyendo a la parte pues, ello, lesionaría la igualdad de armas procesales que rige cualquier proceso judicial.' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4-12-2009, rec.292/2008 ). Sentencia que, pese a provenir de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, es perfectamente aplicable aquí dado el principio dispositivo al que también debe atenerse la posición juzgadora.
En segundo lugar, si la parte actora alega que el despido constituye una vulneración constitucional frente a la condición de Delegado Sindical del demandante Sr. Alexis , lo cual atentaría contra la llamada 'garantía de indemnidad' y por tanto vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , esta alegación correría idéntica suerte desestimatoria, ya que, pese a que la demanda señale que D. Alexis es Delegado Sindical por el Sindicato de Transportes y Comunicaciones CGT Baleares (STIC), por lo que se dedujo en el acto de juicio y así también del documento n° 1 de la prueba anticipada, tal afirmación resulta incierta en la medida que, si bien, D. Alexis informó a SFM de la constitución de la sección sindical de la confederación General del Trabajo (CGT), así como su nombramiento con representante de esa sección sindical, ello fue con fecha 17 de marzo (un mes y medio después de iniciarse el expediente disciplinario). Según ha determinado el TC ( STC 84/1989, de 10 de mayo ), la Ley no impide que cualquier sección sindical elija representantes o portavoces permanentes, ni que los mismo actúen en representación de los afiliados, facultades que integran la libertad sindical si la empresa o el centro de trabajo cuenta con más de 250 trabajadores, las secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en el Comité de Empresa, estarán representadas a todos los efectos, por los delegado sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o centro de trabajo ( art. 10.1 LOLS ). Ahora bien, en las últimas elecciones sindicales en al año 2016, la empresa contaba con 183 trabajadores. Por ello, tiene constituido un Comité de Empresa ( art. 66 ET ) y según se acredita se eligieron 9 representantes sindicales: 3 de UGT, 2 de CCOO, 2 de USO, 1 del CSIF, y 1 independiente (documento n° 4 del ramo de prueba de la demandada). El sindicato CGT No tiene representación en el Comité, y, en consecuencia, SFM no cuenta con Delegados Sindicales. Por tanto, D. Alexis no es delegado sindical en el ámbito de la empresa, en el que solo es un afiliado al citado sindicato CGT, al igual que Dña. Ascension .
Así las cosas, como resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, no quedaron acreditados hechos suficientes ('indicios', en la denominación del art. 181.2 LRJS ) que permitían establecer la sospecha racional de que el despido no tuvo otra causa que la que se argumenta en el expediente sancionador, pues ni se deduce discriminación alguna ni tampoco vulneración de la garantía de indemnidad, al no existir actos preparatorios que la acrediten, ni, por consiguiente, se justifica la calificación de nulidad del despido 'por no comprometer derechos y principios fundamentales y constitucionales, como son el principio de igualdad y prohibición, de discriminación y el propio derecho al trabajo - que integra el derecho a no ser despedido sino es por un motivo 'justo'-. (como señala la STC 6/2011, de 14/2/11 ). En cualquier caso, el despido está basado en hechos que pueden considerarse ciertos y ajenos al propósito de vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores, y tampoco cabe estimar su lesión.
Rechazada la pretensión de nulidad, deberá determinarse la procedencia o improcedencia del despido, teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , corresponde al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.
Dicho Reglamento en su artículo 7 establece un plazo de dos meses para la tramitación del expediente previo, y en el presente caso, la Resolución de inicio es de fecha 31 de enero de 2017 (documento n° 2 del expediente) y la Resolución que pone fin al expediente sancionador con propuesta de despido es de 27 de marzo de 2017 (documento n° 17 del expediente), que fue notificada a los trabajadores ese mismo día. Por su parte, el art. 8 del Reglamento dispone que, en caso de propuesta de despido, el Consejo de Administración resolverá dentro del plazo de sesenta días, a la vista del expediente instruido por la Dirección y con audiencia de ésta y del interesado, que podrá aportar la prueba que estime conveniente. De la prueba documental aportada, se acredita que así se realizó, pues el Consejo de Administración acordó el despido disciplinario de Dña. Ascension y D. Alexis en su sesión de 29 de mayo de 2017, dictándose Resolución de despido el 1 de junio de 2017 (documento n° 24 del expediente). Por tanto, es claro que la secuencia de la tramitación del expediente es correcta, según se considera en los hechos probados séptimo a duodécimo. Asimismo, se comunicó el inicio del expediente al Comité de Empresa, en cumplimiento de lo establecido en el art. 19 del citado Reglamento y del artículo 39 del Convenio, recibiéndose acuse de recibo de dicha comunicación, aunque sin emitirse informe o consulta de ningún tipo por parte del Comité. En el presente caso, el expediente que finaliza con el despido de los demandantes ha sido iniciado y terminado en plazo, ya que, como correctamente manifiesta la parte demandada, en la prescripción de las faltas disciplinaria del personal laboral de las Administraciones Públicas, le son plenamente aplicable los plazos establecido en el art. 97 EBEP , y no los fijados en el art. 60.2 ET o en los posibles convenios aplicables, a contar desde la comisión de la falta sin perjuicio de que, a efectos del inicio del cómputo del referido plazo, pueda utilizarse la doctrina jurisprudencial sobre la llamada 'prescripción larga' a partir de la propia conducta de ocultación de los hechos por el trabajador ( STS de 23 mayo 2013-RJ 2013 , 4519- 2 marzo 2016 - RJ 2016,1128) y 20 abril 2016 (RJ 2016,2573). En caso de faltas continuadas, el referido plazo computa desde el cese de su comisión ( STS de 8 marzo 2016 -RJ 2016,1482).
Los dos trabajadores alegaron entonces, como también lo alegan en el acto de juicio, que los descuadres detectados se debían a fallos del sistema (documento n° 8 de ambos expedientes disciplinarios y doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora), y en la misma línea manifestó el testigo Marisa , Gestor de Estación, trabajador con antigüedad de 20 años, al hablar de 'problemas informáticos frecuentes, como fechas erróneas en los tickets'. No obstante, del Informe sobre las incidencias de liquidación de la taquilla de Palma por los dos agentes implicados (documento n° 11 de cada expediente) se extrae sobre las máquinas STI propiedad del CTM, que las mismas disponen de dos salidas de liquidaciones. La primera, electrónica, se envía directamente al sistema central de gestión del CTM para su validación y contabilización. La segunda, en papel, se imprime (dos copias) en el momento de finalizar el turno de trabajo del operador tarifario. Asimismo, dichas máquinas disponen de elementos antifraude y anti manipulación, entre otras, de números de secuencia, serie y billetes únicos por máquina y operación, firma de ficheros electrónicos de descarga, listas negras, etc. (testifical Sr. Gabino , Ingeniero informático, Jefe del área tecnológica de CTM). El sistema central del CTM liquida una media de 82.000 € diarios, unos 30 millones de euros anuales. Además, el CTM dispone de más de 400.000 tarjetas intermodales. Tales cantidades pueden ocasionar incidencias que el sistema detecta y resuelve, ninguna incidencia queda sin registrarse. Es decir, en el eventual e improbable caso de que una transacción no se pueda llevar a cabo por el motivo que sea, queda registrada toda la información sobre dicha incidencia. Esta información es la que emplea el centro de atención al usuario para atender y resolver las reclamaciones. (en la página 2 del informe se detalla el listado de incidencias y un ejemplo real, tal como aparece en el registro de movimientos de un usuario). Las máquinas del CTM también disponen de una opción de 'reimprimir la última liquidación' para que, si mientras se imprime una liquidación se queda sin papel o se obstruye, el agente tarifario disponga de una copia adicional de su liquidación. (testifical Sr. Gabino ).
El Informe -doc. 11 de ambos expedientes- detalla un ejemplo de incidencia acaecido con cada uno de los agentes sancionados (un informe por cada trabajador). Como ejemplo, la primera incidencia del Agente CE 317, de día 1/04/2016, a las 15:17:55 horas 'En la liquidación no declarada solamente consta una recarga T40-3s realizada a la tarjeta JE319823. No consta ninguna incidencia ni de cancelación, ni de recarga ni de activación. El usuario sigue empleando la tarjeta después de la recarga no declarada, sin ningún tipo de problema o incidencia. No costa ningún intento de recarga inmediatamente anterior o posterior a la recarga no declarada. La operativa de la mencionada tarjeta es totalmente correcta. Los datos que constan en el sistema central de gestión refleja que la liquidación se abrió y se cerró sin enviar ninguna incidencia que no consta ningún otro movimiento en el fichero de liquidación, a parte de la mencionada recarga y que las liquidaciones electrónicas tienen las firmas correctas y válidas y no han sufrido ningún tipo de manipulación. Es decir, tanto en dicha liquidación (CE 317) como en la del otro agente (CE 316) no se ha apreciado ninguna incidencia tecnológica en ninguna de las liquidaciones, pese a no estar declaradas dichas ventas por los agentes. Y, en cualquier caso, aun aceptándose que fueran incidencias tecnológicas, por lógica, estas deberían haber afectado al total de la plantilla y no solo a los dos agentes, y una vez revisadas las liquidaciones no declaradas, no se ha detectado ninguna incidencia tarifaria en ninguna de las recargas supuestamente afectadas.
Respecto a la distribución estadística de títulos de transporte, el operador SFM en términos de distancia tarifaria (saltos) y para las tarjetas T20 y T40 es el siguiente: 0 saltos, 43,91% 1 salto, 25,07% 2 saltos, 25.90 % 3 saltos, 5,12%. Estadísticamente, las recargas que se aprecian en las liquidaciones no declaradas también deberían seguir esta distribución porcentual. Sin embargo, una vez revisadas las recargas de las liquidaciones no declaradas, resulta que el 100% de las mismas son de 2 o 3 saltos (las más caras de la red de tren, 43,25 €, 45,80 € y 65,05 €, (según las tarifas aprobadas en el Convenio). Ello resulta prácticamente imposible si la causa de las liquidaciones no declaradas son cargas 'compensatorias' debidas a averías o mal funcionamiento del sistema tarifario. En esos casos debería seguir la distribución porcentual de la tabla anterior. Ese hecho indica que no hay aleatoriedad, sino que se trata de una actuación premeditada.
Los trabajadores demandantes, en el acto de juicio negaron los hechos, alegando especialmente fallos en el sistema, así como que ellos entregaban todos los tickets al gestor, quien sería el responsable de no haberlos entregado al CTM alegando también que durante un periodo de tiempo su número de usuario y/o claves se compartió con otros trabajadores. Los fallos en el sistema, como ya se ha explicado, para nada se acreditan. No procede, tampoco, estimar la alegación de que ellos entregaban todos los tickets, y sería el gestor quien no los entregaba al CTM, pues resulta impensable que los 35 gestores de SFM -de común acuerdo entre ellos-, solamente se quedaran con los tickets de estos dos trabajadores, seleccionando los mismos de la caja y retirando el dinero exacto de lo no declarado. Y, aunque resulte cierto que durante un breve periodo su número de usuario y/o claves se compartió con otros trabajadores que empezaron a trabajar sin clave, la utilización fraudulenta del número de usuario y contraseña del trabajador, ya resulta harto difícil por la propia dinámica del sistema: un extraño accede a la taquilla, abre y cierra la TPV en escasos minutos, y se va. Pero, además, ello solo lo realiza en los turnos de los dos trabajadores expedientados. Y, por otro lado, siendo los dos únicos trabajadores que han sido sancionados por no liquidar determinadas ventas, resultaría que los supuestos fallos en el sistema solo les habrían afectado a ellos y más inverosímil aún resultaría que solo habría fallado el sistema cuando se hacían las recargas más caras (y ello, pese a que el porcentaje de venta de esas recargas supone solo del 5% de la totalidad de las mismas).
Pues bien, todo ello, no solo trasciende la pura lógica, sino lo que es más importante, el resultado de la prueba practicada lleva a otras conclusiones, en el sentido de que los demandantes idearon un sistema para quedarse con parte de la recaudación, olvidándose de que todo quedaba registrado y grabado. Cuando un usuario venía a recargar una tarjeta, cerraban la sesión en funcionamiento, para acto seguido abrirla de nuevo, proceder a la venta, e inmediatamente cerrar la sesión, todo en un lapso de tiempo aproximado de un minuto. Esta recaudación es la que no se liquidaba. Después, se abría de nuevo la sesión, y se seguía con el procedimiento normal. Es muy significativo que este sistema (defraudatorio), cesara cuando ambos trabajadores D. Alexis y Dña. Ascension dejaron sus puestos en la taquilla y comenzaron a desempeñar funciones como maquinistas. También resulta significativo el silencio del Comité de Empresa una vez se les notificó el pliego de cargos presentado contra los actores, y ante los informes elaborados.
La conducta de los demandantes se enmarca perfectamente dentro de la falta descrita en el precepto convencional citado por la empresa en la carta de despido disciplinario. Siendo incluso indiferente que haya o no lucro para el trabajador, y que se produzca o no perjuicio para la empresa o que lo defraudado tenga mayor o menor valor ( STS 11 de julio de 1989 (RJ 1989,5451), criterio muy extendido en la doctrina judicial ( STSJ La Rioja, 4 de mayo de 1999 -AS 1999,2091- STSJ Cataluña, 31 de mayo de 2000 -AS 2000,2716). En definitiva, ha existido la transgresión de la buena fe contractual prevista en el art. 54.2d) ET , grave y culpable, por lo que la demanda de despido debe ser desestimada.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Ascension y D. Alexis , contra la entidad pública SERVEIS FERROVIARIS DE MALLORCA (SFM),
Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, previniéndolas que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, podrá interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.
Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco Santander S.A. en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca'. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social Nº 2 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento.
De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.