Sentencia SOCIAL Nº 146/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2146/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
NBP
SENT. NÚM. 146/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 25 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2146/17 , interpuesto por EMPRESA PÚBLICA DE
APARCAMIENTOS Y SERVICIOS MUNICIPALES, SA (EPASSA) y COMISIONES OBRERAS contra
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 12 de junio de 2017 , en Autos núm.
306/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por COMISIONES OBRERAS en reclamación de DERECHOS FUNDAMENTALES, contra EMPRESA PÚBLICA DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS MUNICIPALES, SA (EPASSA) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2017 , que contenía el siguiente fallo: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por CCOO, contra EMPRESA PÚBLICA DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS MUNICIPALES, S.A. (EPASSA), reconociendo el derecho de los trabajadores conductores de grúa al abono de las horas de disponibilidad efectivamente prestadas como horas extraordinarias, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- La EMPRESA PÚBLICA DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS de MUNICIPALES, S.A.

(EPASSA), es una empresa dedica a la prestación de servicio municipal de grúa, cuya titularidad corresponde al EXCMO. AYTO. DE JAÉN por resolución de 25-11-13, para la retirada de vehículos a petición del Cuerpo de Policía Local, mediante encomienda de gestión efectuada por dicho Ayuntamiento en diciembre de 2.013, subrogándose la empresa en los trabajadores de la empresa subcontratada anteriormente, AUSSA.

Rige entre las partes el convenio colectivo de personal laboral del EXCMO. AYTO. DE JAÉN.

2º .- El servicio de grúa se presta continuadamente durante las 24 horas del día todos los días del año, así como mediante un segundo vehículo de grúa de lunes a viernes y días laborables con jornada partida y con la obligación de acudir en 20 minutos.

El convenio colectivo de aplicación en su art. 6 establece una jornada en cómputo anual de 1.494 horas, con 37 horas y 30 minutos semanales y 8 horas diarias. Dicho servicio es prestado por 4 trabajadores con el siguiente horario: Mañana presencial de 8 a 15 horas, 7 horas.

Tarde, presencial de 15 a 22 horas, y guardia no presencial de 22 a 8 horas, 17 horas.

Turno partido, presencial de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas.

Guardia día, no presencial de 8 a 20, 12 horas.

Guardia noche, guardia no presencial de 20 a 8 horas, 12 horas.

La empresa viene abonando como una hora efectiva de trabajo cada 4 horas de guardia no presencial.

Asimismo el convenio establece en su art. 6 que en los servicios donde no sea posible la aplicación de este horario, se confeccionará de acuerdo con las necesidades de los mismos, respetándose en todo caso, lo dispuesto en el punto 1º de este artículo.

La empresa ha subcontratado parte de la prestación de los servicios a la empresa ILUNION. Asimismo, AUSSA prestaba el servicio con cinco trabajadores.

Obran en autos los cuadrantes de los trabajadores en los referidos turnos, docs. 1 a 5 del ramo de la actora que se dan por reproducidos a efectos probatorios.

EPASSA ha comunicado en enero de 2.017 que los trabajadores han de tomarse libres dos jornadas de tarde del turno partido que les toque.

3º .-Se ha agotado la vía previa a la judicial ante el SERCLA, sin avenencia, con fecha 25 de abril de 2.017. La demanda ha sido presentada el día 9 de mayo de 2.017'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por EMPRESA PÚBLICA DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS MUNICIPALES, SA (EPASSA) y por COMISIONES OBRERAS, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO-A) se formulo demanda de conflicto colectivo contra la empresa pública de Aparcamientos y Servicios Municipales SA (EPASSA), con la suplica de que estimando la demanda, se dictase sentencia por la que se condene a la empresa a: '- Reconocer a los conductores de grúa del servicio municipal las horas de disponibilidad como de trabajo efectivo, horas presenciales, al tratarse de un servicio continuo de 24 horas.

- Reconocer a los conductores de grúa del servicio municipal el exceso de jornada producido por las horas de disponibilidad exigidas como horas extraordinarias.

- Establecer la jornada en régimen presencial de turnos.' 2. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda, reconociendo exclusivamente la segunda de las peticiones, al declarar el derecho de los trabajadores conductores de grúa al abono de las horas de disponibilidad efectivamente prestadas como horas extraordinarias, rechazando la primera petición, por estimar que el trabajador sólo esta localizable, a diferencia del tiempo de presencia, citando la STS 27-01-2009 . Y se rechaza igualmente la tercera petición, al escapar del objeto del proceso de conflicto colectivo, cuyo ámbito es la interpretación y alcance del convenio, no la sustitución del convenio por la voluntad judicial, al no estar en un proceso de impugnación del convenio.

3. Contra dicha sentencia, se formula doble recurso de suplicación, tanto por el demandante, como por la empresa demandada.

Por el Sindicato demandante, sustentado en dos motivos al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS destinados a la censura jurídica, concluyendo con la súplica de que se dicte sentencia 'que en definitiva estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, dictando Sentencia estimando el petitum íntegro de nuestra demanda.' Por la empresa demandada, basado en un solo motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS destinado a la censura jurídica, concluyendo con la súplica de que se dicte 'sentencia con estimación del presente recurso, revoque la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén y, desestime íntegramente la demanda formulada por CCOO y debiéndose especificar que las horas de disponibilidad efectivamente realizadas como horas efectivas de trabajo por los trabajadores del Servicio de Grúa se abonarán como horas extraordinarias, cuando se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo,.' 4. Ambos recursos, han sido recíprocamente impugnados por la parte contraria a quien los formula.



SEGUNDO.- 1. Comenzando por el recurso del Sindicato demandante, en el primer motivo se invoca la infracción del Convenio Colectivo del Excmo. Ayuntamiento de Jaén en relación con el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, las prescripciones contenidas en la Directiva 93/104/CE del Consejo de 23 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

A continuación se trascribe por la parte recurrente, como infringido el artículo 6 de aquel Convenio, al especificar que el trabajador desarrolla una jornada laboral de 7 horas presenciales, y 10 horas de disponibilidad, solapándose y sumando un total de 17 horas continuadas. Habiendo desarrollado los conductores del servicio municipal de grúa, en el año 2016, 4.760 horas presenciales frente a 4.824 horas de disponibilidad (guardias). Siendo la empresa EPASSA, como empresa adjudicataria del servicio, la que debido a la falta de personal, según se reconoce en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, ha subcontratado el servicio con la empresa Ilunión. Y que el cincuenta por ciento del horario del trabajador, no se puede basar en las circunstancias ocasionales del servicio, sin ser reconocidas las horas que se encuentra a disposición inmediata de la empresa.

2. El objeto real de la controversia se circunscribe a las horas de presencia o disponibilidad no trabajadas de forma efectiva, pero en las que el trabajador ha estado 'a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares' ( art. 8.1 apartado tercero RD 1561/1995 de 21 septiembre . BOE 26-09-1995), por las que se pretende que computen a efectos de jornada ordinaria de trabajo efectivo.

3. De conformidad con la STS de 20-05-2004 (rcud nº 3471/2003 ), en defecto de disposición específica del Convenio de aplicación, rige el mencionado RD 1561/1995 de 21 de septiembre, como se exponía en el fundamento de derecho segundo punto segundo: 'Ahora bien, en el presente caso en el que no existe previsión ni pacto colectivo al respecto, una aplicación ordenada de las fuentes del derecho del trabajo consagrada en el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) conduce a entender que habrá de estimarse aplicable lo dispuesto en el art. 8 del Real Decreto precisado cuando dispone que las horas de espera en el sector del transporte habrán de retribuirse cuando no son compensadas con períodos equivalentes de descanso «con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias», por lo que, siendo ese precio el reclamado por el actor procederá acceder a lo por él solicitado por ser acomodado a derecho, en contra de lo que resolvió la sentencia que se recurre.' 4. Aún cuando el recurrente, no determina el precepto concreto del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, que se estima infringido, no obstante, se debe precisar, que en el apartado 3 del artículo 8 del Real Decreto, párrafo segundo, lo que se especifica es que las horas de presencia no se computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. ('Las horas de presencia no computarán a efectos de duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.') De lo expuesto y en congruencia con lo pedido, se deriva la desestimación tanto de las peticiones primera como segunda, del suplico de la presente demanda.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del sindicato demandante, igualmente destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la negociación colectiva del artículo 4.1.c), así como horas extraordinarias del artículo 35 y trabajo nocturno y trabajo a turnos del artículo 36, del Estatuto de los Trabajadores y artículo 37.1 de la Constitución Española .

En síntesis, se alega que el convenio no regula la actividad del servicio de grúa municipal. Y que existe una imposición unilateral de la empresa EPASSA, que contraviene el mismo, permitiendo que el trabajador, tras realizar una jornada normal de trabajo, establecida diariamente en 7 horas de duración, seguidamente y de manera ininterrumpida se establezcan 10 horas de disponibilidad, que en la mayoría de los casos se salda con más de las 8 horas recogidas por la norma convencional.

Y a continuación se alega que, en su consecuencia, se debe reconocer a los conductores de grúa del servicio municipal el derecho a la negociación colectiva conforme a los artículos 4.1.c ); 34.8 , 35 y 36 ET a fin de establecer una jornada de trabajo a turnos.

2. En el suplico de la presente demanda de conflicto colectivo, en el punto tercero, como más arriba queda expuesto, literalmente se pide: '- Establecer la jornada en régimen presencial de turnos.' El artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , determina que es el empresario quien bajo su poder de dirección y dentro del cumplimiento normativo, determina la forma en que el trabajador debe prestar su tiempo de trabajo.

El artículo 153.1 LJS, fija el objeto de la presente acción de conflicto colectivo, para aquellas demandas que afectan a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores susceptibles de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación, bien de una norma estatal, convenio colectivo o pacto o acuerdo de empresa, de una decisión empresarial de carácter colectivo.' En general, su objeto litigioso versa sobre la distinta interpretación y aplicación que las partes mantienen sobre el convenio colectivo que entra en juego.

3. Lo pretendido por el sindicato demandante con aquella petición, es modificar a su instancia las condiciones de trabajo sobre la distribución del tiempo de trabajo fijadas en un Convenio Colectivo en vigor, en base a un derecho a la negociación colectiva, lo que no es dable de admitir en base precisamente al invocado derecho a la negociación colectiva, dado que se pretende suplantar aquel derecho en este proceso de conflicto colectivo, mediante el ejercicio de una acción declarativa judicial que modifique el tiempo de trabajo que prestan aquellos cuatro trabajadores, obviando la eficacia de aquel Convenio, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.3 ET .

4. La modalidad procesal que se debiera seguir es la de impugnación de Convenio Colectivos, exponiéndose en dicho sentido en la STS 15.06.2008 (RJ 2008, 4228): «Este tipo de pretensiones impugnatorias, cualquiera que sea la eficacia del acuerdo que se cuestione, debe tramitarse por la modalidad procesal regulada en los artículos 161 a 164 de la LPL , como precisa el artículo 163 de esta Ley , y aunque este último precepto, al igual que el art. 161.3, establece que en supuestos como el presente la impugnación puede instarse a través 'de los trámites del proceso de conflicto colectivo', tal remisión 'lo es exclusivamente a efectos de la aplicación de determinados trámites, sin afectar a la singularidad de la modalidad procesal en sí misma con sus consecuencias en orden a la determinación de las partes, los requisitos de la demanda, el acto de juicio y la propia sentencia ( sentencias de 10 de mayo de 1995 y 12 de febrero de 1996 , entre otras)' (TS 25-3-1997, R. 1749/96 )».

Se desestima la presente modalidad procesal de conflicto colectivo -y de jurisdicción-, cuando el objeto del mismo consiste en modificar o alterar una norma convencional ( STS 26.05.2009 RJ 2009, 3120).

Por ello y atendiendo a la distinción entre el conflicto colectivo jurídico frente al conflicto colectivo económico o de intereses, se dice en la STS 26.05.2009 (RJ 2009, 3120): «Precisamente la nota finalista es la que marca la frontera entre el conflicto colectivo jurídico y el de reglamentación, económico o de intereses, y la distinción entre una y otra figura cobra especial interés porque implica la competencia del orden social para conocer solamente de los primeros. El conflicto colectivo, conforme a la definición legal a la que hemos hecho alusión presupone la controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la Ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses o económico tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación» (en el mismo sentido, SSTS 14.02.2008 ( RJ 2008, 1900), 26.05.2009 (RJ 2009, 3120), etc.

Por lo que desestimando este segundo motivo, se debe desestimar íntegramente el recurso formulado por el sindicato demandante.



CUARTO.- 1. Por la empresa demandada, se esgrime en el motivo único destinado a la censura jurídica la infracción por indebida aplicación e interpretación del artículo 6 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Jaén, así como del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la consideración de horas extraordinarias.

Alegándose en síntesis que, las horas de disponibilidad que efectivamente sean computadas como trabajo efectivo y superen la jornada máxima ordinaria, bien en computo diario, o bien, en computo anual, deben ser consideradas como extraordinarias, para lo que no basta como dice la sentencia de instancia, que las meras horas de disponibilidad que excedan de la jornada se deban considerar como extraordinarias.

2. La respuesta a la presente censura de conformidad con la normativa expresada más arriba, en el primer motivo del sindicato demandante, artículo 8 RD 1561/1995 en relación con el artículo 35 ET , obliga a que la calificación como de hora extraordinaria de las horas de disponibilidad, es necesario que se lleven a cabo como trabajo efectivo, y además, superen el computo de número de horas de jornada ordinaria, en cuyo caso, deberán ser satisfechas como horas extraordinarias. Por lo que debe ser estimado el recurso formulado por la empresa.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2, de Jaén, en fecha 12 de junio de 2017 , en los Autos nº 306/2017, seguidos a su instancia en reclamación sobre Conflicto Colectivo, contra la empresa pública de Aparcamiento y Servicios Municipales SA. Y estimando el recurso de suplicación formulado por la mencionada empresa, debemos revocar y revocamos la indicada sentencia, declarando que las horas de disponibilidad efectivamente realizadas serán abonadas como horas extraordinarias, cuando se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.2146.17, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.2146.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.