Sentencia SOCIAL Nº 146/2019, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 5/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00146/2019

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Correo Electrónico:social2.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: JDM

NIG:06015 44 4 2019 0000013

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000005 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Braulio

ABOGADO/A:ANGEL GARCIA CALLE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:EMPRESA DIRECCION000

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En la ciudad de Badajoz, a 8 de mayo de 2019.

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número DOS de Badajoz, ha visto los autos número005/2019instados por D. Braulio asistido del letrado D. Ángel García Calle contra la empresa DIRECCION000 asistido del letrado D. José Antonio Sánchez Merca sobre despido y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.El día 2 de enero de 2019 Dª. María Iglesias García, letrada de D. Braulio , interpuso demanda en reclamación de despido y cantidad contra la empresa DIRECCION000 .

Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que, reconociendo la improcedencia del despido, se condene a la empresa demandada a que, a su elección, proceda a la readmisión del demandante o al pago de la indemnización legalmente establecida, así como al abono de la suma de 1.850,19 euros por las cantidades adeudadas más los intereses legales que correspondan.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló el día 6 de mayo de 2019 para la celebración de los actos de conciliación y juicio.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda e hizo las precisiones que consideró oportunas. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente. La parte demandante declinó hacer uso del turno de palabra nuevamente concedida.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada instó la documental que aportó, el interrogatorio del parte y la testifical pericial del detective D. Olegario . La parte actora solicitó la documental y el interrogatorio de parte. Toda la prueba fue admitida y practicada impugnando la parte actora el informe del detective en cuanto a su valor probatorio.

Finalmente, las partes concluyeron oralmente por su orden quedando, luego, los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.Se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.D. Braulio prestaba servicios laborales para la empresa DIRECCION000 .

A estos efectos su antigüedad es de 02-07-2012, su categoría profesional de conductor y su salario de 27,03 euros diarios (incluido prorrateo de pagas extras).

SEGUNDO.El 4 de junio de 2018 el Jugado de lo Social número 3 de Badajoz dictó sentencia en autos 247/2018 entre las mismas partes que se da por reproducida por despido y reclamación de cantidad cuyo fallo era el siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Braulio contra la empresa DIRECCION000 .

Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (26 de febrero de 2018) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 27,03 euros diarios (incluida p.p. extras) o le indemnice con la cantidad de 5.054,61 euros debiendo tener en cuenta la cantidad de 2.407,89 euros que la empresa ya entregó al trabajador en concepto de indemnización por despido.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir a la trabajadora demandante.

Condeno a la empresa a que abone al trabajador la cantidad de 135,15 euros más el 10% por mora'.

La empresa optó por la readmisión.

TERCERO.El 11-10-2018 la empresa remitió comunicación al trabajador confiriéndole traslado sobre los posibles incumplimientos en los que se consideraba había incurrido. El 23-10-2018 el Sr. Braulio hizo alegaciones.

CUARTO.El trabajador fue despedido mediante carta del siguiente tenor:

'En DIRECCION001 a 19 de noviembre de 2018

Sr. D. Braulio .

Muy Señor nuestro:

Como bien conoce, el 11 de octubre de 2018 se le remitió escrito poniendo en su conocimiento hechos que la empresa entiende como un claro fraude, abuso de confianza, deslealtad a la empresa e incumplimiento de los deberes y obligaciones a los que viene vinculado por el contrato de trabajo.

El 23 de octubre contesta reconociendo la conducción de vehículos y los trabajos que ha venido realizando para la frutería CONDE alegando que ni lo uno ni lo otro implica fraude, abuso de confianza o deslealtad, de una parte, porque su actividad la hace para la frutería CONDE propiedad de su hijo y de su nuera, y de otra, alegando el carácter no definitivo de sus patologías.

Lo cierto y verdad es que se ha podido constatar que usted conduce de forma habitual el vehículo CITROEN BERLINGO con matrícula ....-VNB y la furgoneta FORD TRANSIT BLANCA con matrícula .... XRD que realiza operaciones de carga y descarga y colocación de los productos en la frutería de su hijo.

Actividades que evidentemente son incompatibles no solo con su situación de incapacidad temporal sino con su estado de salud e interfiriendo negativamente en el mismo.

Tenemos referencia de la colisión que tuvo en Sevilla.

Sin ánimo de ser exhaustivos podemos afirmar que:

El 20 de agosto de 2018 realizó actividades de retirada de mercancía, descarga y colocación de productos en la frutería CONDE. Descarga del producto desde la furgoneta hasta la frutería, colocación del mismo, desecho de embalajes y apertura de toldos de fachada. Conducción del vehículo Ford Transit con matrícula .... XRD .

El 27 de agosto de 2018 condujo el vehículo Citroën berlingo, matrícula ....-VNB e hizo uso de la bicicleta.

El 30 de agosto de 2018 condujo la furgoneta Ford Transit.

El 4 de septiembre de 2018 realizó actividades de descarga de productos del vehículo Ford Transit con matrícula .... XRD y colocación de los mismos dentro de la en la frutería CONDE. Conducción de la furgoneta Ford Transit matrícula .... XRD y del vehículo Citroën Berlingo.

Por lo expuesto anteriormente esta empresa ha adoptado la decisión de despedirlo con efectos desde el día de hoy de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 b ), 54 d ) y 55 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 31 apartado 3.5 del Convenio Colectivo de aplicación.

Sin otro particular, rogándole sirva firmar este escrito en señal de recepción se despide atentamente.

QUINTO.El Sr. Braulio cursó situación de IT el 29-01-2018. Una vez agotada la misma con fecha 28-01-2018 el INSS acordó una prórroga emitiéndose el 31-01-2018 propuesta de resolución, art. 170.2 donde aparecía el siguiente diagnóstico:

- Leucopatía crónica de pequeño vaso cerebral. Episodios paroxísticos recurrentes de alteración visual.

SEXTO.Se encuentra en seguimiento por servicios especializados del SES que emitieron informes.

- 29-01-2018, servicio de neurología; medidas generales: 'actividad física a diario'; plan de seguimiento: 'no se recomienda la conducción de vehículos a motor debido a la hipersomnia diurna y diplopía que refiere el paciente'.

- 21-05-2018, servicio de neurología; medidas generales: 'actividad física a diario'

- 14-03-2018, servicio de neumología, plan de seguimiento: 'dado el riesgo en la conducción y el riesgo-enfermedad cerebrovascular activa, inicio tratamiento empírico con CPAP'.

- 16-01-2019, servicio de neumología, diagnóstico: taquiarritmia, enfermedad cerebrovascular, tabaquismo inactivo, síndrome de apena grado moderado, OCFA leve asintomático.

- 03-10-2018, servicio de medicina interna, 'no ve necesario estudios adicionales por parte de nuestro servicio'.

SÉPTIMO.Fue objeto de seguimiento por un detective privado que observó:

- 20-08-2019, desde las 09.48 hasta las 12:29, descarga y colocación de productos en el interior de la frutería de su hijo y nuera, retirada de embalajes a los contenedores cercanos y apertura de toldos de fachada, total 45 entradas en la frutería. Maniobra de estacionamiento del vehículo Ford Transit .... XRD .

- 27-08-2019, ocupa asiento copiloto Citroën Berlingo blanco y acompaña a quien parece ser su nieto a la oficina de fútbol de Extremadura. A las 13:22 toma los mandos de Citroën berlingo gris ....-VNB y se dirige a una carnicería y después a su domicilio. Deja el vehículo y poco después toma la bicicleta.

- 30-08-2019, 06:46 conduce furgoneta Ford Transit blanca y tras recoger a su nieto se dirige a talleres DIRECCION002 , habla con el jefe de taller, toma nuevamente los mandos del vehículo y se dirige al chalet ubicado en el CAMINO000 tomando la CARRETERA000 . A las 12:12 el Sr. Braulio toma los mandos de la furgoneta Ford Transit con su nieto como copiloto, se dirige a la CARRETERA000 y luego al chalet del CAMINO000 .

- 04-09-2019, 30 descargas desde la furgoneta hasta la frutería, colocación en los estantes interiores y exteriores, retirada de basura y colocación de embalajes (11:18 a 13:00). Estacionamiento de la furgoneta Ford Transit. Traslado cajas vacías desde vehículo Citroën Berlingo a la furgoneta Ford Transit y recoloca el producto. Conduce Citroën hasta CALLE000 y luego va a su domicilio.

- 11-09-2019, un tercero le comenta que suele ver a Don Braulio pasar por la CARRETERA000 conduciendo vehículo Citroën Berlingo Gris.

OCTAVO.El trabajador reclama:

Salarios mes de octubre 2018 1.067,42

22 días de noviembre de 2018 782,77

Total 1.850,19

NOVENO.Es aplicable el Convenio Colectivo de Trabajo 'Transporte de mercancías por carretera de Badajoz y su provincia'.

DÉCIMO.El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores.

UNDÉCIMO.El día 28 de noviembre de 2018 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC (Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación) por DESPIDO Y CANTIDAD, que se celebró el día 27 de diciembre de 2018 con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en delante LJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos, de los interrogatorios y de la testifical-pericial.

En cuanto a categoría y antigüedad resulta de la falta de controversia entre las partes. Por lo que respecta al salario hay que estar al fijado en la sentencia firme aportada por ambas partes dado el efecto de cosa juzgada en sentido positivo que opera ya que ninguna variación se acreditó.

Respecto de la prueba del detective privado se considera que debe valorarse la declaración efectuada en juicio como una testifical impropia según viene admitiendo reiteradamente la jurisprudencia (ex STSJ de 27-04-2015, rec. 1654/2014). Por ello ninguna relevancia tiene las alegaciones de la parte actora sobre que algunas de las fotografías incluidas en el informe estaban un tanto borrosas ya que fueron reconocidas y explicadas por el Sr. Olegario .

SEGUNDO.La parte actora ejercita una acción por despido

El despido disciplinario se contempla en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que establece un elenco de conductas que, realizadas de forma culpable y grave por el trabajador, posibilitan la extinción del contrato por voluntad del empresario.

'2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Por su parte, el art.105 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , dispone que corresponde al demandado probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.

TERCERO.La parte actora interpone demanda contra el despido realizado por la empresa en noviembre de 2018. De la lectura de la demanda y teniendo en cuenta que el hecho cuarto se refería al despido anterior, hay que deducir que su oposición es por motivos de fondo ya que nada se dice de cuestiones formales. El hecho quinto se limita a constatar el hecho mismo del despido sin mayores precisiones.

Recordaba el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura:

'Y así se mantuvo también por esta Sala de 14-3-2013, nº 130/2013, rec. 60/2013, diciendo : [como se razona en la instancia, del hecho quinto de la demanda ('que no estamos de acuerdo con el citado despido por causas objetivas; toda vez que lo consideramos como un claro y patente despido improcedente'), a juicio de la Sala, se desprende que la decisión de la empresa de poner fin a la relación laboral se impugna por razones de fondo,al no haberse manifestado ninguna objeción de tipo formal,sin que se puedan tomar en consideración las formales aducidas en el acto del juicio, porque, conforme al art. 80.1 LJS, en la demanda deben enumerarse de manera clara y concreta los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas, de donde deriva que no es suficiente con manifestar desacuerdo con el despido para que el juez deba entender que se impugna el despido por razones de forma y de fondo. Establece, además, el art. 85.1 LJS que el demandante en ningún caso podrá hacer en la demanda variación sustancial, por lo que nada le impide que al ratificar su demanda introduzca aclaraciones, explicaciones, argumentos o incluso hechos de la vida real que supongan una matización o profundización de la demanda, pero cuando se ha centrado la demanda en el desacuerdo con el despido,sin una mera referencia a los defectos formales,sería contrario al derecho de defensa del demandadoque, con ocasión de la ratificación de su demanda, el actor modifique de forma trascendental su pretensión introduciendo hechos o pretensiones no formuladas antes y en relación a las cuales el demandado quede imposibilitado para defenderse] ( STSJ Extremadura, 13-06-2017, rec. 406/2017 ) (el subrayado es propio).

A la vista, pues, de lo anterior las manifestaciones de la parte actora sobre la falta de concreción de la carta, la falta de cita de las horas o la falta de indicación de la incidencia de la actividad en la enfermedad no pueden ser tenidas en cuenta. Pero es más las mismas decaerían por el hecho de atribuir una conducta continuada formada por hechos consecutivos dotados de una unidad de propósito lo cual exime de exhaustividad y de todos y cada uno de los momentos que la conforman.

CUARTO.En cuanto a los hechos imputados en la carta de despido, a través de la declaración del Sr. Olegario se consideran acreditados. El detective explicó los días que había visto al actor, qué es lo que hacía y lo seguimientos realizados e identificó las fotografías y la identidad del demandante. Por otro lado, el interrogatorio de parte nada aportó ya que el Sr. Braulio en aras de su derecho de defensa negó todos los hechos, no ofreció argumentación lógica alguna e incluso sus afirmaciones en cierto modo mostraron cierta discrepancia con la estrategia marcada por la defensa.

QUINTO.Acreditados, pues, los hechos referidos procede su valoración.

La parte actora estima que son constitutivos de un incumplimiento previsto en el artículo 5b ), 54d ) y 55 del ET . y 31 del apartado 3.5 del Convenio.

- Art. 5 ET : 'Los trabajadores tienen como deberes básicos: ...b) Observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten'.

- Art. 54 ET : '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: ...d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

- Art. 31 Convenio: Son faltas muy graves: 5) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo...

'La realización de trabajos incompatibles con la situación de IT se ha apreciado como transgresión grave de la buena fe contractual, entre otras en : STS de 23 enero 1990 RJ 1990 198 y de( STS 12 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6102).Tal doctrina es seguida por esta Sala , entre otras, en SSTJ Catalunya núm. 8178/2010 de 16 diciembre, JUR 201188312; núm. 3256/2010 de 5 mayo, JUR 2010314655;núm. 513/2010 de 26 enero JUR 2010158885, y en la reciente STSJ Catalunya núm. 4086/2011 de 8 junio JUR 2011291355, cuando se afirma :

'El Tribunal Supremo entiende queno toda actividad realizada en situación de incapacidadtemporal es sancionable con el despido, sinosólo aquellaque, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, essusceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éstecon la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 12 de julio de 1990 ), habiendo señalado asimismo que la realización de actividades laborales por cuenta propia o ajena durante la situación de IT, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues el incapacitado temporalmente debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de la salud en el sentido de abstención de toda actividad laboral, de tal modo que en el supuesto de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo , éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo y por el sustituto a quien ha de retribuir ( STS de 12 de julio de 1990 ), ya que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a la que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutivo del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido ( STS de 23 de julio de 1990 )'

Por otro lado, en la STSJ Catalunya núm. 3337/2011 de 13 mayo JUR 2011248513 apreciamos que el hecho de estar realizando una actividad que le exponía a una recaída prologando la situación de IT, contraviniendo su deber de recuperación normal de su salud en perjuicio de la empresa demandada, y del sistema de la Seguridad Social, es motivo de despido, doctrina que se repite en las sentencias de esta Sala de fechas 17/7/98 , 4/10/99 y 19/4/02 , en las que se considera, que fuese cual fuese la patología que originó la incapacidad temporal , si la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho, el despido acordado por tal causa ha de ser considerado procedente, por cuanto si era capaz de llevar a cabo la actividad referenciada, aunque hubiera sido sin cobrar cantidad alguna, también podía desempeñar su trabajo habitual, que realiza mediante la ejecución de un contrato de trabajo en que el trabajador se obliga a trabajar a cambio de contraprestaciones por parte de la empresa, tales como el salario, las cotizaciones de Seguridad Social, etc. ( STSJ Cataluña 09-03-2018, rec. 6987/2017 ) (el subrayado es propio).

En el mismo sentido el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco afirmaba que:

'Una de las causas más frecuentes de imputación a los trabajadores de la amplísima falta de transgresión de la buena fe contractual que el artículo 54.2.d) ET recoge como causa de despido disciplinario es la de la realización de trabajos durante la situación de Incapacidad Temporal , siempre que, como los Tribunales vienen exigiendo,la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación( TS 23-1-90 , RJ 198; TSJ Canarias 28-9-93 , AS 3782; TSJ País Vasco 3-2-98 , AS 766). De ahí que no se considere, por tanto, transgresión de la buena fe contractual, la realización de ejercicios físicos ( TS 4-5-90 , RJ 3960) o de actividades que no sean perjudiciales para el curso de la enfermedad ( TS 18-7-90, RJ 6423); ni de actividades lúdicas (TSJ Andalucía 16-5-94, AS 2228; TSJ C. Valenciana 4-3-98, AS 996), salvo que atenten contra el tratamiento (TSJ Madrid 28-4-94, AS 1612); o se trate de la realización de actividades incompatibles con la situación de IT (TSJ C. Valenciana 13-1-98, AS 82).

Todo ello en el marco de una comprensión de la buena fe, no desde un punto de vista subjetivo del sujeto, sino derivada de una consideración objetiva - SSTS de 22 de mayo de 1986 , A. 2609, de 25 de junio de 1990, A. 5515 , y de 4 de marzo de 1991 , A. 1822 -.

Esta Sala ha dictado ya varias sentencias en las que ha analizado la cuestión referida a esta causa de despido en la concreta manifestación que ahora se aborda, de prestar trabajo la persona trabajadora para sí o para terceras personas mientras se halla en situación de IT. No en todos los supuestos se ha entendido que se haya vulnerado ese deber de buena fe, sino sólo en aquellos casos en los que se da la doble nota de gravedad y culpabilidad que exige el artículo 54 ET , lo que supone, en línea con lo más arriba señalado, que nos hallamos ante supuestos graves y culpables cuando quien, estando en situación de IT, realiza actividad perjudicial para su curación o reveladora de haber simulado su situación de incapacidad laboral ( STSJ del País Vasco, 13-09-2013, rec. 1490/2013 ).

SEXTO.A la vista de lo anterior hay que determinar si la actividad desempeñada por el actor pone de manifiesto aptitud para el trabajo o bien constituye un obstáculo para la curación.

En los informes médicos se recomienda actividad física a diario y 'no se recomienda la conducción de vehículo a motor'. El propio Sr. Braulio reconoció que las recomendaciones eran no conducir vehículos.

Con relación a la actividad de carga y descarga que aparece imputada, se considera que podría tener cabida dentro de la recomendación genérica de la actividad física.

Por el contrario, no puede compartirse la apreciación de la defensa de que la conducción era 'puntual' y simplemente para cambiar un vehículo de estacionamiento. En el informe del detective se recoge una conducción habitual y así ha de calificarse dada la frecuencia con la que desplazaba en vehículos a motor. Es cierto que algunas veces iba de copiloto, pero otras muchas no, así lo explicó el testigo, así aparece en las fotografías y en la narración del informe. Pero es más transportaba a un menor.

Por lo tanto, se considera que esa habitualidad en la conducción y en distintas circunstancias (estacionamiento, circulación en casco urbano y fuera de él y de día y de noche) resulta incompatible con la situación física de quien se encuentra en situación de incapacidad temporal por problemas de visión y de apnea. De esta manera el actor con sus propios actos estaba demostrando aptitud para el trabajo de conductor o, cuando menos, estaba asumiendo un riesgo, ya que conducir un vehículo conlleva un riesgo evidente, que de materializarse podrían prolongar su baja mucho más de lo inicialmente previsto. Además, estaba contraviniendo las recomendaciones expresas del especialista por lo que cuanto menos perturbaba su curación. Y todo ello sin que haya quedado demostrado que existiera una urgencia vital o una obligación ineludible que justificara tal conducción.

Se aludió por la parte actora a la falta de competencia de la empresa para el ejercicio de la potestad disciplinaria dado que el contrato se encontraba suspendido.

En este sentido hay que recordar reiterada doctrina que señala que 'una de las causas de suspensión de la relación laboral, es la incapacidad temporal, por la que cesan la recíproca obligación de trabajar y de remunerar ( Art. 45.1.c. ET ), sin perjuicio, de que las restantes obligaciones que se derivan del vínculo laboral, en aras a la buena fe, se mantienen vivas, y entre ellas, se encuentra que el trabajador no impida o retrase su pronto restablecimiento, para incorporarse al trabajo, por lo que resultarían incompatibles todas aquellas actividades que sean contrarias a dicho fin, al conllevar un fraude al erario público en general, y un perjuicio en particular para la empresa, con motivo de las cotizaciones a la Seguridad Social que viene obligada a sufragar (por todas STS 18-12-1990 RJ 9805 ; 5-10-1988 EDJ 1988/7737 y 14-05-1990 EDJ 1990/5077)'.

Finalmente, en fase de conclusiones la parte actora 'dejó caer' la posible discriminación y la situación de enfermedad del actor. No se pidió en la demanda la nulidad del despido. Pues bien, atendiendo a los parámetros en los que se desarrolló el debate; que el art. 55.5 del ET no prevé expresamente una apreciación de oficio de la nulidad; a que tampoco estamos ante un supuesto de los que por 'disposición legal objetiva' deba hacerse dicha declaración y que otro análisis supondría indagar en indicios de discriminación por enfermedad que repercutiría en los hechos alegados y probados con lo que podría verse afectado el derecho de defensa (ex. STSJ de Extremadura de 03-07-2007, rec. 281/2007 , con referencia a la de 11-08-2006) ninguna valoración procede. Pero aun entendiendo que así fuera tampoco podría prosperar dada la procedencia de la extinción apreciada.

En consecuencia, y considerándose que se incurrió en un incumplimiento grave y culpable del deber de buena fe contractual, la demanda en este extremo ha de ser desestimada por considerarse el despido procedente.

SÉPTIMO.En cuanto a la reclamación de cantidad, la parte demandada mencionó que en realidad era el actor el que debía una cantidad a la empresa. Sin embargo, no formulándose en debida forma reconvención, no invocándose compensación y existiendo un procedimiento independiente y autónomo en el que se ejercita tal acción ninguna relevancia tienen dichas manifestaciones.

La parte actora reclama el pago de los salarios del mes de octubre de 2018 y 22 días de noviembre. La parte demandada no acreditó su abono y no efectuó objeción concreta sobre su cuantía limitándose a afirmar que era el trabajador el que debía dinero a la empresa, por lo que debe estimarse lo solicitado.

OCTAVO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 29.3 del E.T . procede la imposición a la parte demandada del pago del interés por mora del 10 por ciento anual de las cantidades adecuadas en concepto de salario desde el momento en que las mismas debieron ser abonadas (por todas sentencia del TS de 25 de febrero de 2015, rec. 547/2014 , de 26 de enero de 2017, rec. 115/2016 y STSJ de Extremadura de 7 de marzo de 2017, rec. 44/2017 ).

NOVENO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Braulio contra la empresa DIRECCION000 . Por ello declaro procedente el despido efectuado con los efectos inherentes al mismo y condeno a la empresa a que abone al trabajador la cantidad de1.850,19euros más el 10% de intereses.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el Banco Santander-Banesto. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.