Sentencia SOCIAL Nº 146/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1220/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 146/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1220/18 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha
14 de febrero de 2018 , en Autos núm. 972/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL
GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Pio en reclamación de materias de seguridad social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda, acogiendo la petición subsidiaria, y se condena a las demandadas a invitar al pago conforme a los previsto en el art. 28.2 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, con los efectos que de ello se deriven.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, nacido el día NUM000 .1962, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja como cocinero y camarero, sujeto al RETA (hechos no discutidos).



SEGUNDO.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha salida de 09.05.2017 se le reconoce la calificación de IPT para su profesión habitual derivada de enfermedad común (folios 37 y 38), frente a la que interpone Reclamación Administrativa Previa por el periodo de cotización tenido en cuenta por el INSS, que es desestimada.



TERCERO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 757,41 € y la fecha de efectos es de 28.04.2017 (hechos no controvertidos) Las bases de cotización tenidas en cuenta por el INSS son las del periodo que va desde el 01.03.2009 al 28.02.2017, y de estos desde diciembre de 2015 a febrero de 2017 la base de cotización del actor ha sido cero euros (folio 38). ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Pio . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda origen de litis, condena a la Entidad Gestora demandada a invitar al pago a la demandante conforme a lo previsto en el art.

28.2 Dto 2530/70 con los efectos que de ello se deriven, se alza en suplicación la Entidad demandada con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, para la adición de un nuevo ordinal (cuarto) con el siguiente tenor: 'El trabajador causó baja voluntaria en el sistema de S.

Social en fecha 30.11.2015 '.

Adición que no puede prosperar pues contiene consideraciones o conclusiones que no se desprenden sin más de la documental que al efecto se invoca.

Efectivamente, dicha revisión/adición se sustenta en primer lugar, en la demanda origen del procedimiento en cuanto que hace referencia al modelo de baja 036 o 037, documento que no es hábil para justificar revisión de probados, más cuando los 'modelos' a que se hace alusión en la misma, parecen venir referidos según manifestaciones de la recurrente a los que utiliza la Agencia Estatal Tributaria para bajas de autónomos, lo que no permite concluir sin más por tanto como se pretende, que operó con ello un voluntario apartamiento del demandante del Sistema de S. Social, más cuando en la segunda documental que al efecto se invoca, cual es la reclamación previa precedente de la presente litis, lo que se consigna (folio 40) es la 'baja médica de 30.10.2015', que es la causa del 'cese de actividad' que ciertamente acto seguido reconoce.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la Entidad recurrente, infracción por su aplicación indebida del art. 28 del Dto 2530/70 y concordantes en cuanto a la invitación al pago y que estima cometidas por cuanto considera, que si causa baja voluntaria en fecha 30.11.2015, siendo condición indispensable estar de alta para 'deber cuotas' y poder pagar esas cuotas impagadas, no reúne el demandante la premisa fundamental y esencial cual sería, estar de alta en el sistema de seguridad social, por lo que no se le puede invitar al pago en un período en que no existía alta en el sistema es decir desde el 12.2015 al 2.2017 ya que causó baja el 30.11.2015 y por ello las bases de cotización del período expuesto serían cero euros.

Pues bien, el precepto que se denuncia como infringido dispone en lo que ahora interesa y en primer lugar, que: 'Las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen especial causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, sin perjuicio de las particulares exigidas para una de éstas, reúnan la condición general de estar afiliadas y en alta en este régimen o en situaciones asimiladas al alta en la fecha en que se entienda causada la prestación'.

Y acto seguido, que 'Dos. Es asimismo condición indispensable para tener derecho a las prestaciones a que se refieren los apartados a) a e) del número uno del artículo anterior, con excepción del subsidio de defunción, que las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen se hallen al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la correspondiente prestación. No obstante, si cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate se solicitara ésta y la persona incluida en el campo de aplicación de este régimen especial no estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación, la Entidad gestora invitará al interesado para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la invitación ingrese las cuotas debidas.

Si el interesado atendiendo la invitación, ingresase las cuotas adecuadas dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, se le considerará al corriente en las mismas a efectos de la prestación solicitada. Si el ingreso se realizase fuera de dicho plazo, se concederá la prestación menos un veinte por ciento, si se trata de prestaciones de pago único y subsidios temporales; si se trata de pensiones, se concederán las mismas con efectos a partir del día primero del mes siguiente a aquel en que tuvo lugar el ingreso de las cuotas adeudadas'.

Sentado lo anterior, como se desprende de la propia resolución de la Entidad Gestora y documentación anexa obrante en el expediente, el actor de litis fue declarado afecto de IPT por resolución de fecha de salida 9.5.2017 y efectos día anterior, tras agotamiento por el mismo del plazo máximo de IT que se inició el 30.10.2015 y su prórroga, por lo que en consecuencia, no se encontraba al momento de causar derecho a la prestación por IPT en situación de baja sino en todo caso, como opone la recurrida en su impugnación, de 'asimilada al alta' y en tal situación, no se alzaría obstáculo para que la Entidad Gestora hubiera cumplido el deber que el precepto que se denuncia por su aplicación indebida le impone, de invitar al pago al demandante para el ingreso de las cuotas debidas, pues como se ha visto, meritado art. 28 Dto 2530/70 en su punto primero dispone, que las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen especial (RETA), causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, sin perjuicio de las particulares exigidas para cada una de éstas, reúnan la condición general de estar afiliadas y en alta en este régimen o en situaciones asimiladas al alta en la fecha en que se entienda causada la prestación, sin que el mecanismo de invitación al pago de las cuotas adeudadas que se contempla en su punto segundo, se restrinja exclusivamente por tanto, a la situación de alta y no, a la de asimilada al alta como es en el caso, la propia IT que ha precedido a la declaración en situación de IPT sin solución de continuidad y que tan siquiera le ha cuestionado la Entidad Gestora demandada, en cuanto que ha procedido al reconocimiento de la IPT.

Pero es que a mayor abundamiento, como se desprende de lo expuesto, al tiempo de iniciarse la IT, el actor de litis se encontraba en situación de alta en el RETA, habiendo desembocado sin solución de continuidad como también se ha dicho, en su declaración en situación de IPT por lo que en tal caso, le resultaría igualmente de aplicación la doctrina jurisprudencial inconcusa (por todas, sentencias de 12 de febrero de 1990 [RJ 1990, 908 ] o 12 de noviembre de 1992 [ RJ 1992, 8800] ) que establece, que 'la exigencia del alta ha de referirse al momento inicial en que se manifiesta el accidente o la enfermedad de que derive la incapacidad' o 'la exigencia del alta ha de entenderse referida al momento de emerger la contingencia invalidante', lo que aboca a que el motivo y con ello el recurso deban ser desestimados.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 14 de febrero de 2018 , en Autos núm. 972/17, seguidos a instancia de D. Pio , en reclamación de materias de seguridad social, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1220/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1220/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.