Sentencia SOCIAL Nº 146/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 608/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0050749
Procedimiento Recurso de Suplicación 608/2018 S
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 1205/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 146/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a seis de febrero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 608/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FRANCISCO JAVIER
VILLORA GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Marcelina , contra la sentencia de fecha
17/01/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 1205/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Jose Miguel frente a D./Dña. Marcelina , en reclamación
por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Jose Miguel , de nacionalidad brasileña, con pasaporte NUM000 , sin permiso de residencia y trabajo, ha venido prestando servicios a jornada completa para la empleadora demandada Dña. Marcelina provisto de DNI NUM001 titular del locutorio sito en calle Puerto Alto 17, 28053- Madrid, desde el 1 de diciembre de 2016, con categoría profesional de auxiliar administrativo y salario bruto diario por todos los conceptos de 23,59 euros (SMI para 2017).



SEGUNDO.- El 18 de septiembre de 2017, el actor fue despedido de forma verbal por la demandada, procediendo a entregar las llaves del local el 20 de septiembre de 2017.



TERCERO.- El 16 de octubre de 2017, el actor presentó escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que tras visita girada al centro de trabajo el 07-11-17, dio lugar a la extensión de acta de fecha 21 de diciembre de 2017, con el contenido que obra en la misma que se da por reproducido (folios 26 y 27)

CUARTO.- Por el demandante se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente en fecha 3 de octubre de 2017, celebrándose el acto el día 24 de octubre, con el resultado de 'sin efecto', presentando demanda el 27 de octubre de 2017, que fue repartida a este Juzgado el 30 de octubre' .



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por D. Jose Miguel , frente a Dña. Marcelina , debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha 18 de septiembre de 2017 y condeno a la demandada a que abone al demandante la cantidad de 648,72 euros, en concepto de indemnización legal' .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Marcelina , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la demandada con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone el demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el motivo Primero la recurrente solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la demandada pretende en primer lugar que se modifique el Hecho Probado Tercero dándole la redacción que propone, y trata de apoyar la recurrente tal revisión en los documentos que designa. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia fueron ya valorados por el juzgador, siendo la revisión solicitada totalmente intranscendente al recurso al tenerse por reproducido en el propio hecho impugnado el contenido de dichos documentos, lo que impediría acoger esta petición, y ello es así máxime si se tiene en cuenta que en todo caso nos encontramos, junto a los hechos constatados en el informe, con los obtenidos de la declaración del testigo y de la documental, según se señala en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, ha de decaer necesariamente este primer motivo del recurso.



SEGUNDO.- A continuación, en los motivos siguientes del recurso, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la demandada denuncia la infracción del artículo 97.2 de la LRJS , en relación con el artículo 24 CE (motivo Segundo), así como del artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio (motivo Tercero) y del artículo 1.1, en relación con el artículo 8.8 del Estatuto de los Trabajadores (motivo Cuarto).

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida, se ha de significar que para la resolución de estos motivos deben hacerse las consideraciones siguientes: 1ª) La Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dispone en su artículo 23 lo siguiente: 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

No se verá afectada la presunción de certeza a que se refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los términos que se establezcan reglamentariamente.' Y a su vez, el artículo 53 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que regula el contenido de las actas y de los documentos iniciadores del expediente, establece que '1. Las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reflejarán: a) Los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante, que motivaron el acta, destacando los relevantes a efectos de la determinación y tipificación de la infracción y de la graduación de la sanción.

b) La infracción que se impute, con expresión del precepto vulnerado.

c) La calificación de la infracción, en su caso la graduación de la sanción, la propuesta de sanción y su cuantificación.

d) En los supuestos en que exista posible responsable solidario, se hará constar tal circunstancia, la fundamentación jurídica de dicha responsabilidad y los mismos datos exigidos para el responsable principal.

2. Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

...'.

2ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar 'no probado' el despido ( Sª del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986 , entre otras), bien entendido que como consecuencia de las normas que rigen para el 'onus probandi', las exigencias sobre carga de la prueba imponen que, en los procesos por despido, el demandante haya de acreditar la existencia de relación laboral y el hecho mismo del despido, según tiene declarado, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha de 15-11-2006 (Rec.996/06 ) y las de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17-6-2009 y 11-5-2010.

Así, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, se ha de declarar improcedente el despido - art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores - tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, equiparándose a estos supuestos aquellos en que no pueda operar la causa alegada para la extinción del contrato, dado que si no concurre ninguna de las causas legalmente previstas para ello (al ampararse en causa no válida), ha de calificarse de improcedente, ante la inexistencia de causa que justifique la extinción del contrato.

A su vez, los efectos del despido improcedente consisten en la obligación de la empresa de readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir o, en su defecto, la de abonarle la indemnización legalmente establecida ( art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ), con lo cual, tal como tiene declarado el Tribunal Supremo, nos encontramos con que, frente a la doctrina civilista, que exige la demostración de los daños y perjuicios, el Derecho del Trabajo ha optado para el despido improcedente por un sistema de indemnizaciones tasadas, en el que, acreditado el hecho, la cuantía viene determinada en la Ley (ss. Tribunal Supremo de 27 de abril de 1985 y 11 de marzo de 1986), que fija las mismas según los casos.

3ª) Ahora bien, según se señala en la sentencia de esta misma Sala de fecha 28-3-2012 (Rec. 5243/11 ) tras referirse a la Ley Orgánica 4/2000, el artículo 36.5 de la ley citada , en redacción dada por la Ley 2/2009, establece textualmente que 'La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo'.

4ª) En el supuesto ahora enjuiciado la representación de la recurrente afirma en estos motivos que se han producido las infracciones de referencia por las razones que se indican, aduciendo al efecto que existía una relación de amistad entre el demandante y la demandada que provocaría la inexistencia de relación laboral entre ellos.

Añadiendo la recurrente que la presunción de veracidad de las actas de inspección puede ser destruida mediante prueba en contrario y que en el presente caso el informe -que no acta- consigna hechos referenciados por terceros, no constatados de forma directa por parte de la Inspección. Y afirmando a continuación que el informe de la Inspección de Trabajo no debe ser considerado como elemento probatorio por no reunir las condiciones que jurídicamente son necesarias para ello, por lo que debería ser desestimada la demanda al no quedar acreditada la existencia de las notas que han de concurrir en la relación laboral.

Pues bien, ciertamente, la presunción de certeza de que gozan las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, respecto a los hechos y circunstancias reflejados en las mismas y constatados por el funcionario actuante, puede ser destruida mediante prueba en contrario.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas por la recurrente, que discrepa en definitiva de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, hemos de señalar en primer término que al 'iudex a quo' le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir los hechos que estime probados, declarándolo así expresamente ( artículo 97.2 LRJS ), y es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que la Magistrada determina que han quedado acreditados los extremos de referencia, en los términos que se indican, procediendo después a resolver a partir de ellos de forma acertada las cuestiones planteadas.

Debiendo subrayarse asimismo, respecto a la valoración de la prueba, que, conforme a lo indicado, el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, de forma que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985 , 149/1987 y 52/1989 , entre otras), habiendo establecido asimismo la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( SSTC 44/1989 y 24/1990 ), lo que no ha ocurrido en el presente caso, en que la Magistrada concluye, a la vista de lo constatado por la Inspección de Trabajo, la documentación de referencia y la testifical, que existía relación laboral, lo que excluye la relación de amistad sostenida por la recurrente, estando perfectamente fundamentada tal conclusión en la sentencia, en que, conforme a lo indicado, no cabe apreciar falta de motivación.

Y aquí hemos de señalar que en el supuesto de autos, amén de que el Inspector de Trabajo realizó el 7-11-2017 una visita al centro de trabajo y observó los hechos constatados en el informe correspondiente, no es posible ignorar que también se han obtenido los hechos recogidos en el relato fáctico teniendo en cuenta la documental y la declaración del testigo, no pudiendo aceptarse la afirmación de la demandada de que no existía relación laboral -que exige que concurran los requisitos, establecidos en el artículo 1 E.T ., de dependencia, retribución y ajeneidad precisas, caracterizándose el contrato laboral conforme a la norma establecida en dicho artículo por las notas de voluntariedad, remuneración, ajeneidad y prestación dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa ( SS. del Tribunal Supremo de 4-2-1984 y 21-1-1985 , entre otras muchas)-, dados los hechos recogidos en la relación fáctica, y ello es así máxime si se atiende a la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1 ET .

Por consiguiente, habiéndose acreditado la existencia de relación laboral entre las partes y el despido verbal efectuado el 18-9-2017 (Hechos Probados Primero y Segundo), debía declararse la improcedencia del despido, conforme a la doctrina de referencia, como así se hizo en la sentencia recurrida, que lo declaró improcedente aunque sin dar lugar a la concesión de opción a favor de la empleadora por falta de permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena del demandante, señalando que el contrato debía extinguirse con abono de la indemnización legal calculada a la fecha del despido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36 y concordantes de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Todo lo anterior determina que no podrían acogerse tampoco estos motivos y, en consecuencia, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Doña Marcelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 39 de los de MADRID de fecha 17/01/2018 , en los autos número 1205/2017, seguidos en virtud de demanda presentada por D. Jose Miguel , en reclamación por DESPIDO, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la recurrente a abonar al letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios.

Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0608-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0608-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.