Sentencia SOCIAL Nº 146/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2465/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2465/2018
NIG PV 48.04.4-17/008978
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008978
SENTENCIA Nº: 146/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eulalia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 9 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado
por Eulalia frente a EULEN S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante Eulalia viene prestando servicios para la empresa EULEN S.A., con una antigüedad de 16/10/2007, categoría profesional de acompañante de bus, salario mensual medio en el año 2.017 de 447,74 euros con p/p de pagas extras.



SEGUNDO.- La actora y la empresa Eulen S.A. tienen suscrito contrato de trabajo fija discontinua, ello determina que al inicio de cada curso escolar de iniciar su prestación de servicios. Esta venía prestando servicios en la zona de Barakaldo.

La actora fue subrogada de la mercantil, Eurest Colectividades SA.



TERCERO.- Durante el curso escolar 2016/2017 y 2.017/2018, las rutas y personal dispuesto por el Gobierno Vasco lo han sido: -CURSO ESCOLAR 2016/17: En este itinerario se transporta alumnado a tres centros escolares de Barakaldo: 1. CEIP Nuestra Sra. del Pilar 2. CEIP Zuazo 3.CEIP Larrea Se transportaba a 22 menores de 12 años y 3 escolares de 4 años o menos. En el autobús que realiza el itinerario hay dos acompañantes porque una de ellas se bajaba con el alumnado de Nuestra Señora del Pilar y les acompañaba a clase porque el autobús no podía acceder al centro. La otra cuidadora continuaba en el recorrido con el resto de alumnado.

-CURSO ESCOLAR 2017/18: En este itinerario se transporta alumnado a dos centros escolares de Barakaldo: 1. CEIP Zuazo 2. CEIP Larreo Se transporta a 19 escolares de 12 años o menos. Hay un nipo de 4 años. Al no transportar alumnado al CEIP Nuestra Sra. del Pilar, se hace el recorrido con una única acompañante."

CUARTO.- Por la empresa se notificó a la demandante con fecha 7/08/2017 lo siguiente: "Muy señora nuestra: Por medio de la presente le comunicamos que el Departamento de Educación del Gobierno Vasco nos ha informado de la eliminación de las siguientes rutas de acompañamiento de transporte escolar para el curso 2017-2018: Ruta 304 CEP. EL CASAL- ABANTO Ruta 0303-P CEP. ETORKIZUNA IKASTOLA - ABANTO Ruta B9983-P CEEI. HAIZEDER ¿ NATXITUA Ruta 1601 BARAKALDO VARIOS CENTROS - BARAKALDO Ruta 4202 CEP MANUELA ZUBIZARRETA - ETXEBARRIA Ruta 4401 CEP GANDASEGI-EGIA GALDAKAO Ruta 6201 CEP ARTAZA LEIOA - LEIOA Ruta 7101 CEP LEGARDA ALDE - MUNGIA Ruta 7501-P CEP MUNITIBAR - MUNITIBAR Ruta 7905 CEP PLENCIA -PLENTZIA Ruta 8603 CEP SAN GABRIEL ¿ VALLE TRAPAGARAN Como usted es una de las personas afectadas, al estar asignada a la Ruta 1601 BARAKALDO VARIOS CENTROS - BARAKALDO, le informamos de la/s nueva/s ruta/s comunicada/s por el Gobierno Vasco para el curso 2017-2018 con la finalidad de que, en el plazo de 48 horas y por escrito, nos indique si está interesada en incorporarse a la misma. En este sentido le informamos que, para la nueva distribución y asignación de las rutas (nuevas y actuales), se tendrá en cuenta lo establecido en el art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas adjudicatarias del servicio de acompañamiento de transporte escolar y cuidadores de patio dependientes del Departamento de Educación del Gobierno Vasco para los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 correspondientes los años escolares.

La/s nueva/s ruta/s asignada/s para el curso 2017-2018 es la siguiente: B3310 CEIP CONCHA ¿ CARRANZA ¿ 1, 30 h/díarias Bus 8703 CEIP MIMETIZ ¿ ZALLA ¿ 1, 30 h/díarias Bus Atentamente,"

QUINTO.- La empresa demandada con fecha 28/08/2017 remitió nueva comunicación que señala lo siguiente: "Muy Sra. Nuestra : El pasado día 7 de agosto de 2017 le remitimos una carta por correo certificado con acuse de recibo, que usted recibió el día 8 de agosto de 2017, informándole de las rutas de acompañamiento de transporte escolar que se habían eliminado en el próximo curso escolar 2017-2018 en virtud de la comunicación del Departamento de Educación del Gobierno Vasco.

Teniendo en cuenta que usted es una de las personas afectadas, al estar asignada a la Ruta 1601 BARAKALDO VARIOS CENTROS - BARAKALDO, en la misma comunicación le indicábamos las nuevas rutas y centros que habían sido asignadas a Eulen S.A. para el curso 2017-2018 con la finalidad de que nos indicara si estaba interesada en incorporarse en alguna de estas rutas.

A fecha de 28 de agosto de 2017, usted no ha contestado a la referida comunicación por lo que entendemos que, al no ser de su interés la rutas ofrecidas, queda extinguida su relación laboral con Eulen S.A. con fecha de 23 de junio de 2017, fecha de finalización del servicio que usted tenía encomendado en el anterior curso escolar.

No obstante le informamos que, para la nueva distribución y asignación de las rutas (nuevas y actuales) en el centro de trabajo en el que usted prestaba servicios, Ruta 1601 BARAKALDO VARIOS CENTROS - BARAKALDO, se tendrá en cuenta lo establecido en el art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas adjudicatarias del servicio de acompañamiento de transporte escolar y cuidadores de patio dependientes del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco para los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 por lo que usted mantendrá un derecho preferente ante cualquier otra variación que se pueda producir en este centro.

Atentamente" La empresa, asimismo comunicó a la actora en fecha 21/09/2017 la existencia de una vacante en el patio CEP de Gurutzeta de Baracaldo con una jornada de 5 horas semanales a partir del 5/10/2017, manifestándola si estaba interesada. La actora nada comunicó.



SEXTO.- La demandante formuló demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que fue desestimada en sentencia firme de fecha 20-11-2017, autos nº 779/2017, del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao (documento nº 20 del ramo de prueba de la demandada, que se da por expresamente reproducido).

SÉPTIMO.- Las relaciones empresa trabajadores se rigen por el Convenio Colectivo de empresas adjudicatarias del servicio de acompañamiento de transportes escolar y cuidadores de patio dependientes del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco. Se da por reproducido el mismo al obrar en la prueba documental.

OCTAVO.- Durante el curso escolar 2.016/2017, prestaban servicios dos personas, una plaza lo es de la Sra. Encarnacion cuya antigüedad lo es del año 2.000, y la actora. La Sra. Encarnacion esta liberada sindicalmente siendo sustituida por otra trabajadora que ha sido contratada mediante contrato de sustitución.

NOVENO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

DÉCIMO.- Se ha instado con fecha 14-9-2017 la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 5-10-2017 con el resultado de intentado sin efecto.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO la demanda formulada por Eulalia frente a EULEN, S.A., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao dictó sentencia el 9-10-2018 en la que desestimó la demanda interpuesta por la trabajadora, relativa a despido, por entender que la comunicación ¿presuntamente extintiva- que se le remitió por la empresa a la actora el 28-8-2017 se acomodaba a lo dispuesto en el art. 14 del Convenio Colectivo , en cuanto que la ruta 1601 que ella realizaba había sido modificada por la adjudicataria principal, y de ello derivaba el que de los dos puestos de acompañante que existían solamente en esa ruta se precisase ahora sólo uno, por lo que la demandante debía ser asignada a otra ruta, y no habiendo optado por otra ¿como se le ofertó- por ello quedaba en una situación en la que se le reconocía exclusivamente su derecho a ser reincorporada a la empresa para el caso de que se produjese la necesidad de su actividad.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y en un único motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción del art. 55 ET . Básicamente viene a indicar lo siguiente en su expositivo: primero, hay una voluntad manifiesta de la empresa de extinguir el contrato de trabajo, no de suspenderlo o mantenerlo de conformidad al art. 14 del Convenio Colectivo ; segundo, si existe alguna causa de extinción del contrato de trabajo debe especificarse por la empresa, sin que, realmente, y según la tesis de la recurrente, se exprese la misma en la comunicación de 28-8-2017; tercero, si la empresa alega una causa de reducción de los servicios deberá acudir al art. 52 ET para amortizar el puesto de trabajo; y, cuarto, se admite la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao relativa a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero se indica que la misma responde a la misma impugnación que efectúa la trabajadora frente a la articulación del art. 14 del Convenio por la empresa, siendo manifiesta su voluntad ¿de la trabajadora- de mantener viva la relación laboral y continuar en su contrato de trabajo.

Desde la anterior perspectiva el que debamos señalar que el ejercicio de la acción de modificación de las condiciones sustanciales de trabajo se operó conforme a una misiva remitida por la empresa el 7-8-2017, y que ahora se está examinando la carta de 28 de agosto de 2017. En ésta, y en ello coincidimos con la actora, se extingue el contrato de trabajo de la demandante alegándose que al no haberse contestado a la comunicación de 8 de agosto de 2017 quedaba extinguida su relación laboral.

El art. 14 del tan referido Convenio Colectivo aplicable en la empresa establece una movilidad de los trabajadores para el caso de modificación de las rutas o de las condiciones en las que se prestan los servicios.

En modo alguno este precepto autoriza para una extinción del contrato de trabajo, y menos puede hacer gravitar su eficacia en la voluntad del trabajador. Es una facultad que se atribuye al empresario de operar la organización del trabajo, mediante la movilidad del trabajador a distintas rutas por razón de los cambios acontecidos en la adjudicación. Por tanto, en casos como el actual, la empresa lo que debe realizar es una aplicación de la facultad que se le concede en el pacto colectivo y ordenar la adecuación de la plantilla a las nuevas circunstancias.

No es posible, en base a la Normativa del Convenio que venimos examinando, el transmitir a la trabajadora el gravamen de ser ella la que configure la relación pues el poder direccional y organizativo corresponde al empleador ¿ arts 1 y 20 ET -. Otra cosa es que, y en aras a la buena fe contractual que preside todo contrato de trabajo ( TS 2-7-2014, recurso 131/2013 ), y en el intento de acomodar geográficamente el domicilio o residencia del operario y la nueva ruta, según la misma previsión del articulado; cuestión distinta es, decimos, que en aras a ese principio de buena fe se intente por la empleadora que la trabajadora se acomode a su mejor interés y la empresa así se lo oferte. En nuestro caso, es claro que la demandante no estaba conforme con que se le separase de la ruta que venía realizando y ello se manifiesta de forma objetiva a través de la impugnación que realizó de la misiva remitida por la empresa a comienzos de agosto. Por tanto, no ha existido ninguna dimisión ni una voluntad de la trabajadora de extinguir su contrato ( el desistimiento del contrato requiere una manifestación expresa y clara, ex TS 29-6-1989, RJ 6637/1989), es la empresa la que ha operado la resolución del mismo y, por tanto, la carta que ahora examinamos, que es la que se corresponde con el 28-8-2017, es una carta de despido.

En cuanto que la misma no articula una específica causa, ni tan siquiera detalla de una forma particular y concreta las circunstancias acontecidas, y más bien parece que transmite a la trabajadora una voluntad resolutoria, esta carta es insuficiente y de aquí el que, art. 56 ET , el despido se declare improcedente.

Hemos de considerar que la dimisión o extinción por voluntad del trabajador del contrato de trabajo requiere una manifestación expresa ( ya dicho ex TS 29-6-1989, RJ 6637/89, y TS 10-10-2006, rc 5065/05 , sobre ello y carga probatoria), sin que sea deducible en nuestro caso ella, cuando por el contrario la trabajadora impugnó la oferta que le transmitió la empleadora.

De otro lado, deben considerarse dos extremos: primero, que en términos generales la reducción de una contrata no opera automáticamente, por lo que carecemos de datos respecto a si nos encontramos ante una modificación de la adjudicación o un nuevo contrato entre la Administración y la demandada; y, segundo, que toda amortización de puesto de trabajo, aunque operase por la vía de la reducción de la adjudicación, requiere una causa específica articulada en orden a la amortización del puesto, por concurrencia de una causa productiva ( TS 22-3-2018, rc195/17 ), que en cualquier caso no solo debe alegarse sino cuando menos introducir un elemento de prueba en orden a su concurrencia, para poder determinar si se ha realizado una elección idónea de trabajadores, o si existe una adecuación de la causa formulada.

Como la empresa nada de lo anterior ha asumido ni efectuado volvemos a confirmar la improcedencia del cese acontecido. Añadimos, todavía, que la falta de llamamiento para un trabajador fijo discontinúo implica la necesidad de articular un despido objetivo ( TS 14-6-2018, recurso 3853/16 ), y que la misma comunicación de la empresa determinaba una fecha de extinción conforme a la finalización de la campaña previa.

Las consecuencias del despido son el cómputo de la antigüedad, que para los trabajadores fijos discontinuos se computa por la actividad realmente realizada. El dato concreto no figura ni en la demanda (tampoco se ha pedido por el Juzgado subsanación sobre ello), ni las partes aportan cual es el período de trabajo realizado. Si atendemos a la vida laboral apreciamos que la trabajadora es contratada de septiembre a junio, por lo tanto durante un tiempo de diez meses. A falta de otras especificaciones computamos diez meses por año desde 2007, salvo este primer año en que quitamos un mes y medio, pues el hecho probado primero de la sentencia recurrida fija la antigüedad el 16-10-2007 .

Según ello resultan un total de diez años, que por diez meses son 100 meses a indemnizar, menos el mes y medio que descontamos del año 2007, resultando, en consecuencia, un total de 98,5 meses de los que 44,5 corresponden a un período hasta el 12 de febrero de 2012 y 54 desde entonces hasta junio de 2017.

Si cada mes lo multiplicamos por 30 días, y al primer período le otorgamos una indemnización de 45 días por año trabajador resulta que en el primer período son tres años y siete meses a indemnizar, o lo que es lo mismo una indemnización de 135 días por los tres años más 26,25 días por los siete meses. En el período segundo resultan cuatro años y cinco meses, que por 33 días por año trabajado son 132 días por los 4 años más 13,75 días por los 5 meses.

No se superan los 720 días de salarios y el salario que hemos computado es el de 447,74 euros mensuales o lo que es lo mismo un salario día de 14,72 euros.

En total resulta un importe a indemnizar de 307 días que por 14,72 euros son 4.519,04 euros.

La empresa puede optar entre readmitir a la trabajadora o indemnizarle, si optase por la readmisión deberá abonar los salarios dejados de percibir desde el comienzo de la nueva campaña en septiembre de 2017 hasta el final de la misma, y la iniciada en 2018.

No se hace pronunciamiento sobre costas por aplicación del art. 235 LRJS .

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao de 9-10-2018 , procedimiento 912/2017, por don Jaime Marín Marín, Letrado que actúa en nombre y representación de doña Eulalia , y con revocación de la misma se declara improcedente el despido acontecido con efectos del 23-6-2017, condenando a la empresa Eulen, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración, y a que a su elección, o bien indemnice a la trabajadora con la suma de 4.519,04 euros, o la readmita en su puesto de trabajo en iguales circunstancias a las que regían con anterioridad a la extinción, indicándole que la opción deberá realizarla dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia en la Secretaría de esta Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, advirtiéndole que si no la realizase procederá la readmisión, en cuyo caso deberán abonarse los salarios dejados de percibir desde el inicio de la campaña de 2017/2018, y sucesivas a razón de 14,72 euros día, sin pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2465-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2465-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.