Sentencia SOCIAL Nº 146/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1236/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

R. S. 1236/19 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0023655
Procedimiento Recurso de Suplicación 1236/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Despidos / Ceses en general 520/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 146
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veinticuatro de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1236/2019, formalizado por el/la Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre y
representación de CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLOGICAS,
contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social
nº 03 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 520/2019, seguidos a instancia de D./Dña.

Fructuoso frente a CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLOGICAS,
PENTA ASESORES SL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El trabajador, D. Fructuoso , ha prestado formalmente servicios por cuenta y orden de la Empresa PENTA ASESORES, S.L, desde el 02/01/2007 hasta el 23/04/2019, en virtud de un contrato de carácter indefinido a jornada completa, ostentando la categoría profesional de delineante y percibiendo una retribución bruta mensual de 1.968 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

(Hechos no controvertidos y acreditados a través de los documentos números 1 y 2 del ramo de prueba del demandante).



SEGUNDO.- Desde 2005 la Empresa PENTA ASESORES ha venido prestando servicios ininterrumpidos para el CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGÉTICAS, MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLÓGICAS (en adelante, CIEMAT), organismo público de investigación dependiente del Ministerio de economía, industria y competitividad, en virtud de distintos contratos de prestación de servicios cuya finalidad esencial era proporcionar apoyo al proyecto TJ II, suministrando mano de obra especializada en actividades técnicas de investigación.

(Documentos números 1 a 14 del ramo de prueba de la Abogacía del Estado).



TERCERO.- Desde que fue contratado por PENTA ASESORES el trabajador ha estado prestando servicios para el CIEMAT, trabajando en sus dependencias, utilizando sus propios medios materiales y siguiendo las instrucciones de su personal, siendo este organismo quien se beneficiaba directamente de su prestación laboral, motivo por el cual, mediante sentencia dictada el 29 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 29 de los de Madrid, que tiene carácter de firme, se declaró su derecho a ostentar una relación de carácter indefinido no fijo con aquel Organismo, con efectos y fecha de antigüedad desde el 02/01/2007, tras apreciar la existencia de cesión ilegal.

(Documento número 4 del ramo de prueba del trabajador).



CUARTO. - A primeros de abril de 2019 CIEMAT comunicó a PENTA ASESORES que no procederían a renovar el último contrato de prestación de servicios suscrito el 21/04/2017 y prorrogado el 24/04/2018 durante doce meses.

El 08/04/2019 PENTA ASESORES comunicó al demandante la finalización de su contrato mediante despido con efectos a partir del siguiente día 23, alegando en justificación de dicha decisión que: ' Nuestro cliente CIEMAT nos ha comunicado que no va a renovar nuestro contrato' y que ' por otra parte, teniendo conocimiento esta Empresa de que por su parte se ha interpuesto demanda por cesión ilegal contra el CIEMAT ante el Juzgad de lo Social número 29 de Madrid, y estando el proceso sub iudice, quedamos condicionados a la resolución prioritaria del mismo'.

El contenido de la carta de despido es el que se refleja en el documento número 1 del ramo de prueba del trabajador, que se da íntegramente por reproducido.



QUINTO.- El 30/05/2019 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de intentado y SIN EFECTO (folio número 14 de los autos).



SEXTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Hecho no controvertido).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D. Fructuoso contra la Empresa PENTA ASESORES, S.L y contra el CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGÉTICAS, MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLÓGICAS (CIEMAT), debo declarar y DECLARO LA NULIDAD DEL DESPIDO articulado sobre dicho trabajador el 23/04/2019, condenando a CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGÉTICAS, MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLÓGICAS a que le readmita de forma inmediata en su anterior puesto de trabajo respetando las condiciones que disfrutaba con anterioridad al despido, así como a que le abone los salarios dejados de percibir.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLOGICAS, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/12/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/02/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia del Juzgado de lo social nº 3 de Madrid de fecha 18 de septiembre de dos mil diecinueve, estima íntegramente la demanda del actor Don Fructuoso , contra la empresa PENTA ASESORES SL y el CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLOGICAS (CINEMAT), al que condena a readmitirle de forma inmediata respetando las condiciones que disfrutaba con anterioridad al acto extintivo y a que se le abonen los salarios dejados de percibir desde entonces.

El fallo recurrido se apoya en las siguientes premisas. Desde que el actor fue contratado por PENTA ASESORES el 2 de enero de 2007 ha estado prestando sus servicios para CIEMAT con una relación laboral indefinida declarada por Sentencia firme de 29 de marzo de 2019 con antigüedad a dicha fecha tras apreciar la existencia de cesión ilegal.- La comunicación al actor de la extinción de su contrato, con efectos al 23 de abril de 2019, por parte de PENTA, no tiene causa y además se ha realizado con vulneración del derecho de indemnidad del actor en fraude de ley porque con la decisión de extinguir su relación laboral apoyada en el vencimiento de la prórroga del contrato entre CIEMAT y PENTA, lo que se hace es frustrar materialmente al trabajadora la ejecución del derecho reconocido judicialmente, acto éste que se considera en fraude de ley.

Partiendo de estas premisas, el fallo de instancia se recurre en Suplicación por la Abogacía del Estado al amparo del art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, impugnado de contrario y que pasamos a examinar.



SEGUNDO. Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero que diga que 'la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 se notificó al CIEMAT el 9 de abril de 2019'.- Se apoya en el acuse de LEX NET al folio 162, la constatación de la fecha de recepción de la sentencia por parte del Organismo recurrente no tiene relevancia alguna en la variación del sentido del fallo de la sentencia recurrida, y por lo tanto no se acepta por la Sala, requisito éste de la trascendencia en la parte dispositiva de la resolución que exige reiterada Doctrina Jurisprudencial para que prospere una revisión fáctica en Suplicación.



TERCERO: Con igual amparo procesal se interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero que, en la propuesta que realiza el recurrente quedaría redactado de la forma siguiente: 'El trabajador D. Fructuoso , ha prestado formalmente servicios por cuenta y orden de la Empresa PENTA ASESORES S.L desde el 027/01/2007 hasta el 23/04/2019, en virtud de contrato de carácter indefinido a jornada completa, ostentando la categoría profesional de delineante y percibiendo una retribución bruta mensual de 1.968 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

(Hechos no controvertidos y acreditados a través de los documentos números 1 y 2 del ramo de prueba del demandante).

De haber pertenecido a la plantilla del CIEMAT, el demandante habría ostentado la categoría profesional de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales, Grupo Profesional 3, A2 del III Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración del Estado y con una retribución mensual a fecha del despido de 1.420,93 euros 81.312,57 euros de salario base más 108,36 euros en concepto de antigüedad) sin prorrateo de pagas extraordinarias, conforme al certificado obrante al folio 164, que se da por reproducido'.

Sin fundamentar tal petición en documento o pericia fehaciente, como obliga el cauce procesal del art. 193 b) de la LRJS, se justifica la adición en la alegación de que el relato fáctico de instancia carece de la afirmación que se trata de incluir, por un error en la valoración de la prueba, que no concreta ni justifica. En realidad lo que se pretende es introducir una valoración fáctica y jurídica ajena al procedimiento que nos ocupa, ya que el salario del actor recogido en la sentencia es el que se corresponde con el que éste venía percibiendo al producirse la extinción de su contrato.



CUARTO. Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción, por indebida aplicación, del art. 55.5 del ET, así como los artículos 1.1, 1.2, 8.1 y 49.1 K del mismo cuerpo legal en relación con el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el art. 24 de la CE.

Se justifica la denuncia con la afirmación de que la Sentencia de instancia aplica indebidamente el art. 55.5 y demás preceptos anteriormente referenciados al entender que el fallo que se recurre condena por despido nulo a un organismo que no era el empleador del actor y que no intervino ni pudo intervenir en la extinción de su relación laboral .- Esta afirmación contradice frontalmente la conclusión de la que parte la sentencia de instancia sobre la existencia de un evidente fraude de ley en la ocultación de la recurrente tras la formalmente ejecutora del acto extintivo para evitar así las consecuencias de una cesión ilegal declarada en firme por decisión judicial, con una real y no contradicha lesión a la garantía de indemnidad del actor. Reiteramos en este punto los argumentos y fundamentos de la sentencia recurrida que la Sala asume.

Se alega la falta de indicios que sustenten que la decisión extintiva se pueda imputar a CIEMAT. Como razona la recurrida para apreciar la concurrencia de indicio tendrá aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la posibilidad de lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan aparente, y resultar, por lo tanto, más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. En este caso el trabajador fue contratado por PENTA ASESORES en 2007, y desde ese momento su prestación de servicios se ha realizado con CIEMAT, bajo su ámbito de dirección y organización y formalmente bajo la cobertura de sucesivas contratas de prestación de servicios adjudicadas por CIEMATA a PENTA durante 14 años. En noviembre 2018 y enero 2019 ya la inspección de trabajo había emitido informes sobre la situación de los trabajadores de PENTA en CIEMAT, apreciando la existencia de una cesión ilegal. En 29 de marzo de 2019 se dicta la Sentencia respecto al actor a la que ya hemos hecho alusión. En este contexto llegado el vencimiento de la prórroga de la contrata de PENTA, CIEMAT comunica que no procede a su renovación quedando extinguida el 23 de abril de 2019, cuando el 8 de abril 2019, ya declarada la existencia de cesión ilegal, PENTA, despide al actor. Todo ello, son indicios de la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto a la garantía de indemnidad, que ha sido apreciado en la instancia.

El motivo se desestima.



QUINTO: Con igual amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia por la Abogacía del Estado, nuevamente el art. 55.5 del ET en relación con el art. 24.1 de la CE sobre la vulneración del art. 24.1 de la CE, reiterando la falta de indicios y la ausencia de conexión temporal entre la cesión y el despido del trabajador.

Es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Constitucional la que postula, en relación con el ámbito procesal laboral, que en supuestos en los que se alega que una determinada actuación del empleador encubre en realidad una conducta lesiva de un derecho fundamental, corresponde al autor de aquella soportar la carga de la prueba de que la medida adoptada obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio o vulnerador de tal derecho; ahora bien para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba a la empresa no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de lesivo de dicho derecho, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba, que como señala el Magistrado de Instancia, en este caso no solo es indiciaria, sino plena, como se ha declarado probado en el caso que examinamos, es el empresario quien asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión encuentran fundamento en una legítima causa y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

El actor ha logrado acreditar en el plenario, que es donde corresponde, que la conducta de la empresa recurrente es indiciariamente merecedora de la calificación de atentatoria o lesiva de su derecho constitucional a la igualdad o a la indemnidad. Convicción que ha alcanzado la Magistrado de instancia tras la valoración de toda la prueba practicada en el plenario que no ha sido alterada en Suplicación.

Partiendo de las anteriores premisas, se concluye que la causalidad de tal decisión obedece a una reacción o respuesta de la actuación del demandante tendente a reivindicar y obtener la salvaguarda de sus derechos laborales, actuación que sin necesidad de plasmarse en una actuación procesal o preprocesal viene amparada por la garantía de indemnidad que consagra el Art. 24-1 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva, cuya vulneración, según detalla el Tribunal Constitucional en su Sentencia 5/2003,de 20 de Enero, con cita en ella de otras muchas, ' ... no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 101/2000, de 10 de abril ,y 196/2000, de 24 de julio), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero ;y las ya citadas 54/1995; 101/2000 y 196/2000),ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ... '.

El motivo se desestima.



SEXTO. Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de la D. A. Primera del R.D. Ley 20/2012, con carácter subsidiario.

Se argumenta que la sentencia recurrida infringe tal disposición, en el sentido de que estableciéndose en la misma que los trabajadores de las empresas afectadas por una cesión ilegal. En el caso de Administraciones Públicas, el salario a percibir por las personas convertidas en personal de las mismas será el que corresponda a su clasificación profesional de acuerdo con el convenio colectivo aplicable. Apoya su alegato en Doctrina del T.S. que esta Sala conoce, asume y comparte pero que entendemos no resulta de aplicación al supuesto que enjuiciamos porque nos encontramos ante un supuesto de despido y en ese momento de la extinción del contrato de trabajo del actor todavía no era firme la sentencia que declara su cesión ilegal. En realidad el salario regulador del despido que examinamos se ha de fijar de conformidad con el art. 26 y 55.1 del ET, y conforme a dichas normas es el que percibía el trabajador a la fecha de su despido. Esto no significa como bien dice el impugnante que el salario del actor, una vez que se integre en la plantilla de la recurrente no deba ser adaptado al que corresponde según el convenio colectivo de aplicación, pero las normas denunciadas entendemos que no resultan conculcadas por el fallo recurrido.

Por lo expuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLOGICAS, contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número 520/2019, seguidos a instancia de D. Fructuoso frente a CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLOGICAS, y PENTA ASESORES SL, en reclamación por Despido, confirmando dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1236-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-1236-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.