Sentencia SOCIAL Nº 1460/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 888/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 888/18 (A) Sentencia nº 1460/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a seis de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1460/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Leopoldo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº Uno de Cádiz, en sus autos núm 596/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leopoldo , contra el Consorcio de Bomberos de la Provincial de Cádiz, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de noviembre de 2017 por el referido Juzgado, declarando la falta de jurisdicción.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO .- D. Leopoldo , con DNI núm. NUM000 , fue contratado laboralmente por el CONSORCIO DE BOMBEROS DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ, para prestar servicios como bombero por contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, entre el 15.06.2007 y el 15.09.2007, siendo prorrogado hasta el 15.10.2007 y posteriormente hasta el 15.12.2007.

Posteriormente volvió a ser contratado por el CONSORCIO DE BOMBEROS DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ para prestar servicios como bombero desde el 01.11.2008 hasta el 30.04.2009, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción.

Con fecha 01.11.2009 y hasta el 30.04.2010 volvió a ser contratado por el CONSORCIO DE BOMBEROS DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ para prestar servicios como bombero en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción.



SEGUNDO .- Con fecha 01.06.2010 D. Leopoldo fue nombrado bombero interino del Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, como funcionario interino, en virtud de proceso de selección de personal para ser bombero interino, teniendo en cuenta el art. 10.1.a) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del Básico del Empleado Público y que existen plazas vacantes que no es posible su cobertura por funcionarios de carrera.

Fue destinado en un primer momento al Parque de Bomberos de Conil (Benalup), produciéndose una reestructuación de destinos por la que a partir del 1 de octubre de 2012 fue destinado al Parque de Bomberos de Algeciras.



TERCERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº4 de Cádiz se dictó sentencia de fecha 14.11.2010 , en sus Autos de Procedimiento Abreviado 205/2010, por la que estimándose el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Unión Provincial del Sindicato CSI-CSIF Andalucía contra las Bases del proceso de selección para bomberos interinos del Consorcio de Bomberos de la provincia de Cádiz, aprobadas por Resolución de la Presidencia del Consorcio de fecha 01.02.2010, se declaraba la nulidad de tales bases.

Frente a dicha Sentencia se recurrió en apelación, dictándose Sentencia de 03.12.2013 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla por la que se desestimaba el recurso interpuesto por el Consorcio de Bomberos.



CUARTO .- Pese al recurso interpuesto frente a las bases del proceso selectivo de bomberos interinos publicado en BOP de 04.02.2010, el proceso selectivo siguió su curso, terminando el mayo de 2010, dando lugar al nombramiento de funcionarios interinos, en número superior a 70, una vez superado el reconocimiento médico y el curso de formación, a partir del 01.06.2010, entre ellos D. Leopoldo .



QUINTO .- Por la Presidencia del Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz se dictó Resolución de fecha 11.01.2016 en la que tras exponer que se había recibido Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº4 de Cádiz de fecha 23.12.2015 por el que se ordenaba la ejecución forzosa de la sentencia de 14.11.2010 , y el Consorcio acataba dicha Sentencia, resolvía proceder a la declaración del cese de los 67 funcionarios interinos bomberos que se encuentran a dicha fecha en el Consorcio cuyo nombramiento dimanaba de las Bases declaradas nulas en dicha Sentencia, con efecto de 29.02.2016, entre ellos D.

Leopoldo .

La ejecución de tales ceses fue suspendido por Auto de 23.02.2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº4 de Cádiz , teniendo efectos dicha suspensión hasta el 29.02.2017, dictándose nuevo Auto de fecha 21.02.2017 por dicho Juzgado por el que se resolvía prorrogar hasta el 30.06.2017 la suspensión de la ejecución del cese de los funcionarios interinos por haberse iniciado los trámites de la convocatoria del Concurso oposición de bomberos OPE 2016 y no haber culminado éste.



SEXTO .- D. Leopoldo participó en el nuevo concurso de bomberos interinos, no siendo seleccionado, dictándose Resolución de la Presidencia del Consorcio de fecha 10.07.2017 por la que se nombran 72 funcionarios interinos en plaza vacante de bombero con efectos desde 01.07.2017.

SÉPTIMO .- En nombre de D. Leopoldo se dirigió en fecha 25.04.2017 reclamación previa frente al Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, previa a demanda de reconocimiento de derechos por supuesta contratación en fraude de ley con reclamación de cantidad.

Dicha reclamación fue desestimada por Resolución del Consorcio de fecha 01.06.2017.

OCTAVO .- En nombre de D. Leopoldo se ha dirigido en fecha 08.06.2017 demanda ante los Juzgados de lo Social frente al Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz en reclamación de derecho consistente en antigüedad de 16 de junio de 2007 y reclamación de cantidad por diferencias salariales adeudadas. Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº3 de Cádiz, Autos 484/2017, estando señalado el acto del juicio para el día 17.02.2020.

Demanda similar ha sido dirigida a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Cádiz, siendo turnada al Juzgado Contencioso Administrativo nº2, Autos de Procedimiento Abreviado 644/2017, estando señalada la celebración del acto del juicio para el día 13.12.2017.

NOVENO .- El salario diario del trabajador es el de 96,34 euros.

DÉCIMO .- Desde el nombramiento de D. Leopoldo como funcionario interino hasta la convocatoria de Bomberos OPE 2016 no se ha aprobado oferta pública de empleo.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Leopoldo , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción, declarando que la competencia para conocer la impugnación del cese acordado por el Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, con efectos de 30 de junio de 2.017, en ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Cádiz de fecha 14 de noviembre de 2.010 , en el procedimiento abreviado n.º 205/2010, en la que se anulaban las bases del proceso de selección para bomberos interinos aprobadas por resolución de la Presidencia del Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz de fecha 1 de febrero de 2.010, sentencia que fue confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 3 de diciembre de 2.013 , correspondía a los órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , realiza el recurrente una prolija valoración de los hechos probados de la sentencia de instancia, incumpliendo los requisitos que la Jurisprudencia exige para que proceda la revisión fáctica y que son: ' 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2.011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2.011 -rco 98/09 -; y 20 de enero de 2.011 -rco 93/10 -), ya que no indica qué hecho pretende revisar, ni propone redacción alternativa, limitándose a denunciar un error en 'la interpretación de los hechos que considera probados' la sentencia , deficiencias técnicas en el planteamiento de este motivo de recurso que no pueden ser subsanadas por la Sala, lo que determina su desestimación.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , efectúa una confusa argumentación relativa a la nulidad del contrato de trabajo, denunciando la infracción de los artículos 9 del Estatuto de los Trabajadores , 6.3 y 1.275 del Código Civil y un abuso de derecho que infringiría el artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , la inaplicación de la Directiva 1999/1970, y de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2.016, de los artículos 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, 6.4 del Código Civil y del Acuerdo suscrito entre el Gobierno, CC.OO., UGT y CSIF para dotar de estabilidad al empleo público, acuerdo que no tiene la condición de norma jurídica por lo que difícilmente puede resultar infringido por la sentencia.

Se pretende en el recurso que se declare la existencia de una relación laboral irregular, alegando que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que se estime la excepción de incompetencia de jurisdicción, cuando lo que se reclama es el reconocimiento de una relación laboral indefinida no fija por una sucesión fraudulenta de contratos laborales temporales, olvidando que estos contratos ya han finalizado, el último de ellos el día 30 de abril de 2.010, sin haber impugnado su cese, participando el actor voluntariamente en un proceso de selección de bomberos interinos para el Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, siendo seleccionado y nombrado funcionario interino, impugnando su cese cuando la relación que le vinculaba al Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz era una relación funcionarial y no laboral, motivo que justifica la estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por la sentencia de instancia, siendo conforme al derecho a la tutela judicial efectiva la existencia de una primera resolución que estime la excepción de incompetencia de jurisdicción, remitiendo al demandante a los órganos del orden jurisdiccional competente.

Como hemos declarado reiteradamente, la competencia jurisdiccional es una cuestión orden público procesal, que ha de ser examinada incluso de oficio por el Juzgado o Tribunal, como se deduce de lo que se dispone artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus apartados 1º y 6º en los que declara el carácter improrrogable de la jurisdicción e impone la apreciación de oficio de la falta de competencia, al ser normas de Derecho necesario las que atribuyen el conocimiento de un asunto a uno u otro orden jurisdiccional sin que pueda quedar a la libre disposición de las partes la determinación del órgano judicial competente para resolver la controversia judicial.

En este sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo núm. 427/2010 de 23 junio (RJ 20104906), citando las sentencias del Tribunal Constitucional n.º 49/83 , 43/84 y 112/86 , que : 'una primera declaración de incompetencia de jurisdicción es perfectamente regular y lícita desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que el presupuesto procesal de la jurisdicción tiene naturaleza de cuestión de orden público apreciable de oficio por los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que les confiere el artículo 117.3 de la Constitución Española . La jurisdicción es un presupuesto necesario de admisibilidad de la pretensión, que impide a todo actor en cualquier clase de proceso alegar desconocimiento de que su pretensión debe ejercitarla ante el órgano judicial que tiene atribuida la jurisdicción para resolverla';y ello por cuanto 'la declaración de incompetencia de jurisdicción, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, tiene el sentido de una primera resolución que no impide al actor acudir a otra que decida sobre sus derechos o intereses legítimos, ni tampoco plantear, si esta última también se declara incompetente, cuestión negativa de competencia en la que se decida a que órgano judicial le viene esta legalmente atribuida, siendo por tanto dicha primera resolución judicial, negadora de la jurisdicción, perfectamente regular y lícita en su conexión con el derecho protegido por el artículo 24.1 de la Constitución Española '.

Por ello fue legítima la decisión de la sentencia de instancia de estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, declarando que la competencia para el conocimiento de la presente reclamación corresponde a los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, al tener el recurrente la condición de funcionario interino y cesar en ejecución de una sentencia dictada por un Juzgado de lo Contencioso Administrativo.



TERCERO.- Seguidamente denuncia la infracción de los artículos 1.1, 1.2, 1.3 c), 2.1, 2.3, 2.4, 2.5, 7, 8, 10, 11, 12 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, 1.1, 1.2, 15.1, 15.3 y 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, 15 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina contenida en diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, volviendo a reiterar su petición de que se considere al actor personal laboral indefinido no fijo, pero sin impugnar con argumentaciones jurídicas la estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción que contiene la sentencia de instancia.

Para resolver el recurso debemos seguir el criterio establecido por esta Sala en su sentencia n.º 932/2019, de 28 de marzo , referida a un demandante en situación similar, al no alegarse en el recurso, ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen su modificación.

Como declarábamos en esta sentencia 'procede dejar claro que el nombramiento de funcionarios interinos puede llevarse a cabo con toda licitud al amparo de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , aplicable por razones cronológicas, y que la relación así nacida no se genera por un pacto o acuerdo inter partes sino por un nombramiento, es decir por un acto de autoridad emanado de la Administración en cuanto tal, esto es, realizado en el ejercicio de una potestad que le es propia. Se trata de un verdadero acto administrativo, que se ha de presumir válido en tanto no se declare su nulidad por los cauces legalmente previstos, sin que a ello sea óbice que en el momento en que se dicta se encuentren impugnadas las bases del proceso de selección para la designación del personal funcionario interino.

La nulidad sobrevenida del nombramiento del actor como funcionario interino debida a la anulación, por la jurisdicción contencioso administrativa, de las bases de la convocatoria, al no haber mediado negociación previa no determina la transformación de la naturaleza del vínculo funcionarial en laboral. Tampoco produce ese efecto el hecho de que el Ayuntamiento decidiese seguir con el proceso de selección al no existir una resolución judicial que decretase su suspensión, ni la demora en el cumplimiento de la sentencia. Vicisitudes que tampoco desplazan a la jurisdicción social el conocimiento de la acción dirigida a impugnar el cese en un puesto de carácter funcionarial, que es la verdadera pretensión ejercitada en el proceso, aunque se la califique de 'acción de despido', expresamente excluida de su ámbito de conocimiento y residenciada en el del orden contencioso administrativo.

II.- La solución adoptada no quiebra por el hecho de que el actor, con anterioridad a su nombramiento como funcionario interino, hubiese prestado servicios similares para el Consorcio en virtud de diferentes contratos laborales cuya causa de temporalidad no ha quedado en entredicho, el último de los cuales se extinguió pacíficamente un mes antes de su nombramiento como funcionario interino por el Organismo demandada, que no lo realizó con ningún ánimo fraudulento o torticero sino de resultas del proceso de selección en el que libremente participó el actor que aceptó el nombramiento pese al riesgo existente al haber recurrido un Sindicato contra las bases de la convocatoria.

Esta solución se ajusta a una reiterada doctrina jurisprudencial que recoge y aplica la sentencia de 9 de mayo de 2018 (Rec. 1537/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , expresiva de que la prestación previa de servicios laborales por parte de los funcionarios interinos no justifica el desplazamiento de la competencia para conocer de sus reclamaciones al orden social.

III.- Ninguna de las restantes alegaciones vertidas por el recurrente tiene virtualidad para contradecir los razonamientos expuestos ni la conclusión a la que abocan. De un lado, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales), haciendo abstracción de las características de la relación de servicios, y el artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores excluye expresamente a los primeros de su ámbito de aplicación, que están sometidos al Estatuto del Empleado Público.....Por último, el tiempo de duración de la relación funcionarial no la convierte en laboral y el actor puede acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa a ejercer los derechos que considere le asisten.'.

Pero además el nombramiento del actor como funcionario interino si ocupaba plaza vacante como bombero forzosamente debe tener naturaleza funcionarial, por aplicación del artículo 39.1 c) de la Ley 2/2002 de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias de Andalucía , norma que exige para el desempeño de las funciones de bombero que la relación sea funcionarial y no laboral, por lo que fue acertada la sentencia de instancia al estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Leopoldo contra la sentencia dictada el día 29 de Noviembre de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D.

Leopoldo contra el CONSORCIO DE BOMBEROS DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.