Sentencia SOCIAL Nº 1461/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1297/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1297/2017
NIG PV 01.02.4-17/000506
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0000506
SENTENCIA Nº: 1461/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Maximiliano contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 21 de marzo de 2017 , dictada en proceso sobre EXT, y
entablado por Maximiliano frente a CARROCERIAS HERMANOS ARAMBURU S.L.L .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - Don Maximiliano , viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa CARROCERIAS HERMANOS ARAMBURU SLL, con antigüedad de 16 de diciembre de 2010 categoría profesional de peón, y salario mensual de 1475,85 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Álava.



SEGUNDO.- El trabajador en fecha 28 de septiembre de 2016 fue despedido por la empresa, despido que fue declarado nulo por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 (autos nº 551/2016) condenando a la empresa a readmitir al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad al 29 de septiembre de 2016 hasta que la readmisión tenga lugar.



TERCERO.- El actor reclamó a la empresa el concepto de antigüedad demandad cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 (autos nº 552/2016) que finalizaron por decreto 28/2017 en el que la empresa reconoce la deuda en cuantía de 226,80 euros, habiéndose instado la ejecución.



CUARTO.- El actor a pesar de su reincorporación a la empresa no comunicó dicha circunstancia al Servicio Público de Empleo Estatal, y continuó percibiendo las prestaciones por desempleo durante el periodo de 29-09-2016 al 28 de febrero de 2017, comunicando el Servicio Público de Empleo Estatal a la empresa dicha circunstancia y la responsabilidad empresarial por una cuantía de 4.285,79 euros por el abono de prestaciones de desempleo durante el periodo del 29/09/2016 al 28/02/2017 y que deberá deducirse de los salarios dejados de percibir que han de abonarse al citado trabajador

QUINTO.- Obran en las actuaciones las nóminas del actor desde enero hasta octubre de 2016, todas las nóminas aparecen firmadas por el actor tras el recibi'. Se da el contenido de dichas nóminas por reproducidas a efectos de su incorporación a los hechos probados.



SEXTO. - Obra en las actuaciones extracto de la cuenta bancaria del actor dándose el contenido del mismo por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados SÉPTIMO .- La empresa no ha abonado al actor el importe de las nóminas de diciembre, enero y febrero de 2016, por una cuantía total de 3812,88 euros netos.

OCTAVO .- El trabajador no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores durante el año anterior a la interposición de la demanda.

NOVENO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación, con resultado sin AVENENCIA.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por Don Maximiliano , contra la empresa CARROCERIAS HERMANOS ARAMBURU SLL y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-El trabajador D. Maximiliano interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria que desestima su demanda frente a la empresa CARROCERÍAS HERMANOS ARAMBURU, S.L.L., en la que solicitaba se declarara la extinción de su contrato de trabajo por retrasos continuados en el pago de salario condenando a la empresa demandada al abono de la indemnización prevista para el despido improcedente así como de la cantidad de 4.474,20 euros netos y el recargo por mora que proceda.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el trabajador varias revisiones fácticas remitiéndose 'a la documental incorporada en el ramo de prueba'. Se produce pues la cita de documentos 'en masa', situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo (TS). Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , y donde se fija que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados' . En ese mismo orden de cosas, destacaremos por más reciente, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 30-9-2010, rec.

186/2009 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'. Más concreta aun, la de 22-3-2002, rec. 1170/2001, resalta que el recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende' ; lo que no cumple, si: 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.

Por otra parte, las revisiones que solicita suponen en la mayor parte opiniones del propio trabajador o la prueba de hechos negativos, como que no consta comunicación de la empresa al trabajador en el que requiera información alguna sobre las cantidades percibidas o que no consta justificante de transferencia bancaria. Sí que incorporamos al relato fáctico que el SPEE remitió con fecha de registro de salida de 10 de marzo de 2017 una comunicación a la empresa en la que le reclamaba la cuantía de 4.285,79 euros en concepto de responsabilidad empresarial.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 50.1 b) del ET solicitando la extinción de su contrato de trabajo con base en el retraso en el abono del salario y falta de pago del mismo.

La cuestión que ahora nos ocupa ha sido, ciertamente, tratada en varias ocasiones por el Tribunal Supremo.

Así podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012 dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 4115/2011 que dice: 'para el enjuiciamiento de asuntos como el presente es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso que permiten valorar la gravedad de las conductas de incumplimiento empresarial tipificadas en el precepto. Estas conductas son dos: la ' falta de pago ' y los ' retrasos continuados en el abono del salario pactado' [ art. 50.1.b) ET ]. En particular, pero no sólo, habrá que tener en cuenta las circunstancias temporales del impago o del retraso en el pago de los salarios debidos, factor que suele resultar determinante de la graduación del incumplimiento, y de la consiguiente calificación de la gravedad del mismo; estas circunstancias temporales se indican expresamente en el precepto citado, al adjetivar la falta o los retrasos en el pago como 'continuados'.

Otra consideración metodológica que conviene adoptar en la fundamentación de nuestra sentencia es que los impagos o retrasos en el pago a tener en cuenta en la resolución del litigio son, como es lógico, los existentes en el momento de la interposición de la demanda. Es este documento de iniciación del proceso de instancia el que contiene la pretensión rectora del mismo, y es en este momento por tanto cuando se fija el objeto de la litis'.

Sigue diciendo: 'La evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008 ), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009 ). A esta corriente jurisprudencial se refiere, por cierto, la sentencia recurrida, pero sin aplicar correctamente su doctrina, como se verá enseguida.

La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )'.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa conduce a la desestimación del recurso, ya que consta probado en primer lugar las nóminas de los meses de febrero a septiembre de 2016 firmadas por el trabajador tras el Recibí y por tanto no puede oponer que no le han sido abonadas. Sobre la alegación efectuada por el recurrente de que sólo le fueron abonadas parcialmente nada de esto manifestó en su demanda y nada ha probado.

Respecto de las manifestaciones hechas por el trabajador sobre su reclamación a la empresa sobre el abono de la antigüedad, fue objeto de otro procedimiento judicial y está en trámite de ejecución y por tanto ajeno a este procedimiento (hecho probado tercero).

Quedarían por tanto pendientes de pago los salarios de diciembre de 2016, enero y febrero de 2017, como así reconoce la propia empresa demandada. Sin embargo se ha probado que pese a que el trabajador se reincorporó a su puesto de trabajo el 10 de diciembre de 2016, continuó percibiendo prestaciones por desempleo hasta el 28 de febrero de 2017 sin comunicar dicha circunstancia ni a la empresa ni al SPEE.

De ahí que el SPEE, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 268.5 de la LGSS , ha reclamado a la empresa la cantidad de 4.285,79 euros, que la empresa a su vez deduce de los salarios dejados de percibir por el trabajador desde el 29 de septiembre de 2016. Por todo ello entendemos que aunque efectivamente la empresa recibió la comunicación del SPEE con fecha 10 de marzo de 2017 y ya había dejado de abonar los salarios de diciembre de 2016, enero y febrero de 2017, no concurre la gravedad suficiente para dar lugar a la extinción del contrato del trabajador: en primer lugar porque se trata de tres meses y sobre todo fue el propio trabajador el que estuvo simultaneando la prestación de servicios con la percepción de la prestación por desempleo sin comunicar tal circunstancia ni a la empresa ni al SPEE, y en definitiva ningún perjuicio grave se le ha ocasionado.

Ello nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el demandante frente a la sentencia de instancia.



QUINTO.- No procede la imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - Don Maximiliano , viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa CARROCERIAS HERMANOS ARAMBURU SLL, con antigüedad de 16 de diciembre de 2010 categoría profesional de peón, y salario mensual de 1475,85 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Álava.



SEGUNDO.- El trabajador en fecha 28 de septiembre de 2016 fue despedido por la empresa, despido que fue declarado nulo por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 (autos nº 551/2016) condenando a la empresa a readmitir al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad al 29 de septiembre de 2016 hasta que la readmisión tenga lugar.



TERCERO.- El actor reclamó a la empresa el concepto de antigüedad demandad cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 (autos nº 552/2016) que finalizaron por decreto 28/2017 en el que la empresa reconoce la deuda en cuantía de 226,80 euros, habiéndose instado la ejecución.



CUARTO.- El actor a pesar de su reincorporación a la empresa no comunicó dicha circunstancia al Servicio Público de Empleo Estatal, y continuó percibiendo las prestaciones por desempleo durante el periodo de 29-09-2016 al 28 de febrero de 2017, comunicando el Servicio Público de Empleo Estatal a la empresa dicha circunstancia y la responsabilidad empresarial por una cuantía de 4.285,79 euros por el abono de prestaciones de desempleo durante el periodo del 29/09/2016 al 28/02/2017 y que deberá deducirse de los salarios dejados de percibir que han de abonarse al citado trabajador

QUINTO.- Obran en las actuaciones las nóminas del actor desde enero hasta octubre de 2016, todas las nóminas aparecen firmadas por el actor tras el recibi'. Se da el contenido de dichas nóminas por reproducidas a efectos de su incorporación a los hechos probados.



SEXTO. - Obra en las actuaciones extracto de la cuenta bancaria del actor dándose el contenido del mismo por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados SÉPTIMO .- La empresa no ha abonado al actor el importe de las nóminas de diciembre, enero y febrero de 2016, por una cuantía total de 3812,88 euros netos.

OCTAVO .- El trabajador no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores durante el año anterior a la interposición de la demanda.

NOVENO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación, con resultado sin AVENENCIA.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por Don Maximiliano , contra la empresa CARROCERIAS HERMANOS ARAMBURU SLL y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-El trabajador D. Maximiliano interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria que desestima su demanda frente a la empresa CARROCERÍAS HERMANOS ARAMBURU, S.L.L., en la que solicitaba se declarara la extinción de su contrato de trabajo por retrasos continuados en el pago de salario condenando a la empresa demandada al abono de la indemnización prevista para el despido improcedente así como de la cantidad de 4.474,20 euros netos y el recargo por mora que proceda.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el trabajador varias revisiones fácticas remitiéndose 'a la documental incorporada en el ramo de prueba'. Se produce pues la cita de documentos 'en masa', situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo (TS). Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , y donde se fija que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados' . En ese mismo orden de cosas, destacaremos por más reciente, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 30-9-2010, rec.

186/2009 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'. Más concreta aun, la de 22-3-2002, rec. 1170/2001, resalta que el recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende' ; lo que no cumple, si: 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.

Por otra parte, las revisiones que solicita suponen en la mayor parte opiniones del propio trabajador o la prueba de hechos negativos, como que no consta comunicación de la empresa al trabajador en el que requiera información alguna sobre las cantidades percibidas o que no consta justificante de transferencia bancaria. Sí que incorporamos al relato fáctico que el SPEE remitió con fecha de registro de salida de 10 de marzo de 2017 una comunicación a la empresa en la que le reclamaba la cuantía de 4.285,79 euros en concepto de responsabilidad empresarial.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 50.1 b) del ET solicitando la extinción de su contrato de trabajo con base en el retraso en el abono del salario y falta de pago del mismo.

La cuestión que ahora nos ocupa ha sido, ciertamente, tratada en varias ocasiones por el Tribunal Supremo.

Así podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012 dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 4115/2011 que dice: 'para el enjuiciamiento de asuntos como el presente es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso que permiten valorar la gravedad de las conductas de incumplimiento empresarial tipificadas en el precepto. Estas conductas son dos: la ' falta de pago ' y los ' retrasos continuados en el abono del salario pactado' [ art. 50.1.b) ET ]. En particular, pero no sólo, habrá que tener en cuenta las circunstancias temporales del impago o del retraso en el pago de los salarios debidos, factor que suele resultar determinante de la graduación del incumplimiento, y de la consiguiente calificación de la gravedad del mismo; estas circunstancias temporales se indican expresamente en el precepto citado, al adjetivar la falta o los retrasos en el pago como 'continuados'.

Otra consideración metodológica que conviene adoptar en la fundamentación de nuestra sentencia es que los impagos o retrasos en el pago a tener en cuenta en la resolución del litigio son, como es lógico, los existentes en el momento de la interposición de la demanda. Es este documento de iniciación del proceso de instancia el que contiene la pretensión rectora del mismo, y es en este momento por tanto cuando se fija el objeto de la litis'.

Sigue diciendo: 'La evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008 ), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009 ). A esta corriente jurisprudencial se refiere, por cierto, la sentencia recurrida, pero sin aplicar correctamente su doctrina, como se verá enseguida.

La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )'.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa conduce a la desestimación del recurso, ya que consta probado en primer lugar las nóminas de los meses de febrero a septiembre de 2016 firmadas por el trabajador tras el Recibí y por tanto no puede oponer que no le han sido abonadas. Sobre la alegación efectuada por el recurrente de que sólo le fueron abonadas parcialmente nada de esto manifestó en su demanda y nada ha probado.

Respecto de las manifestaciones hechas por el trabajador sobre su reclamación a la empresa sobre el abono de la antigüedad, fue objeto de otro procedimiento judicial y está en trámite de ejecución y por tanto ajeno a este procedimiento (hecho probado tercero).

Quedarían por tanto pendientes de pago los salarios de diciembre de 2016, enero y febrero de 2017, como así reconoce la propia empresa demandada. Sin embargo se ha probado que pese a que el trabajador se reincorporó a su puesto de trabajo el 10 de diciembre de 2016, continuó percibiendo prestaciones por desempleo hasta el 28 de febrero de 2017 sin comunicar dicha circunstancia ni a la empresa ni al SPEE.

De ahí que el SPEE, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 268.5 de la LGSS , ha reclamado a la empresa la cantidad de 4.285,79 euros, que la empresa a su vez deduce de los salarios dejados de percibir por el trabajador desde el 29 de septiembre de 2016. Por todo ello entendemos que aunque efectivamente la empresa recibió la comunicación del SPEE con fecha 10 de marzo de 2017 y ya había dejado de abonar los salarios de diciembre de 2016, enero y febrero de 2017, no concurre la gravedad suficiente para dar lugar a la extinción del contrato del trabajador: en primer lugar porque se trata de tres meses y sobre todo fue el propio trabajador el que estuvo simultaneando la prestación de servicios con la percepción de la prestación por desempleo sin comunicar tal circunstancia ni a la empresa ni al SPEE, y en definitiva ningún perjuicio grave se le ha ocasionado.

Ello nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el demandante frente a la sentencia de instancia.



QUINTO.- No procede la imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS ).

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Maximiliano frente a la Sentencia de 21 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria , en autos nº 124/2017 frente a CARROCERÍAS HERMANOS ARAMBURU, S.L.L., confirmando la misma, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1297/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1297/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.