Sentencia Social Nº 1462/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2008 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 937/08

Recurso contra Sentencia núm. 937 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a ocho de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.462 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 937/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 726/07, seguidos sobre RESCISION DE CONTRATO, a instancia de D. Roberto, representado por el letrado D.José Antonio Ruiz, contra AZULEJOS MALLOL S.A., representado por la letrada DªJosefina Rodríguez, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de noviembre de 2.007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de inadecuación de procedimiento desestimando la pretensión principal que se ejercita en la demanda y estimando la pretensión subsidiaria formulada por Roberto frente a AZULEJOS MALLOL S.A., declaro extinguido el contrato de trabajo que unían a las partes y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 4.621,2 euros en concepto de indemnización".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante presta servicios para la empresa demandada antigüedad del 11-03-02, con la categoría profesional de peón almacén (clasificación grupo 5, nivel XI), conformidad de las partes) y con salario mensual de 1.155,37 euros con prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- El actor venía trabajando en la empresa en horario de dos turnos rotativo, una semana de mañana de 5h a 14h. , otro de tarde de 14 h a 11 h., y una semana de descanso, (conformidad de las partes). TERCERO.- El trabajador demandante fue nombrado delegado sindical el 29-03-07 nombramiento que se pone en conocimiento de la empresa mediante envío de fax en fecha 30-03-07 y confirmando a la misma a través de ASCER (Asociación Española de Fabricantes de Azulejos y Pavimentos Cerámicos) en escrito de fecha 31-05-07 (doc nº 1, 2 y 3 de la parte actora). CUARTO.- En fecha 30 de marzo la letrada d ela empresa remitió escrito dirigido al Secretario General de FECOMA-CCOO comunicándole que AZULEJOS MALLOL, S.A. no podía admitir el nombramiento efectuado a favor de Roberto como delegado sindical ya que CCOO del P.V. (FECOMA) no tiene representante alguno en el órgano de representación unitaria de los trabajadores (doc 3 de la parte actora). QUINTO.- En fecha 24 de abril de 2007 CCOO-FECOMA comunicó a la empresa los candidatos que CCOO presentará en las elecciones sindicales a celebrar en junio de 2007: -Roberto, -Domingo, -Simón, .Augusto (doc nº 8, 9 , 10 y 11 de la parte actora). SEXTO.- El asesor Raúl aconsejó a la empresa disminuir su producción en torno a los 24.000 metros cuadrados ante el peligro existente de falta de liquidez motivado por el excesivo volumen de existencias en el almacén detectado en febrero y marzo de 2007 (doc nº 10 de la empresa, pericial de Raúl). SÉPTIMO.- En fecha 2 de mayo de 2007 la Dirección de la empresa anuncia a todos los trabajadores su decisión de reducir producción con la finalidad de minorar stocks para no generar tensiones de tesorería (bloque de documentos nº 5 de la empresa demandada. Se alcanzaron acuerdos individuales con toda la plantilla, a excepción del actor y los trabajadores Domingo y Simón a quien también se les propuso el citado acuerdo y rechazaron su firma (bloque de documentos nº 6 y testifical de Domingo, Simón, Germán y Baltasar). Consecuencia del citado acuerdo en fecha 19 de mayo de 2007 se paró la producción en fines de semana (partes de producción unidos al bloque nº 2 de los documentos), de tal modo que los turnos de lunes a domingo en las secciones de prensas, esmaltación y clasificación-hornos quedan fijados de lunes a viernes, de tal forma que al no llevar aparejado el concepto de plus de turnos, la empresa y los trabajadores afectados pactan su mantenimiento así como el del concepto salarial denominado correturnos , como contraprestación al compromiso de trabajar en las condiciones que figuran en cada uno de los pactos individuales (bloque de documentos nº 5 de la empresa demandada). OCTAVO.- Asimismo la parada de producción en fines de semana con la consiguiente modificación de turnos hacían innecesario el mantenimiento de tres puestos de trabajo en las lineas de esmaltado por lo que la empresa trasladó a prestar servicios en la sección de almacén dentro del mismo grupo profesional, al trabajador actor y a Domingo con el fin de que mantuviera su sistema de jornada y horario, lo cual era imposible en las líneas de esmaltadora que , de producir a ciclo contínuo, pasaban a ciclo discontínuo, impidiendo mantener el sistema de rotación de turnos del demandante. El trabajador Simón se quedó en esmaltadoras pero al no aceptar el pacto acudía al almacén para terminar la jornada (testifical de Simón). OCTAVO.- El día 23 de mayo de 2007 ASCER remitió fax a la empresa, atendiendo a la solicitud de ésta, informándole que se cumplen los requisitos exigidos en el art.41 del Convenio para designar un delegado del sindicato FECOMA-CCOO en dicha empresa (doc nº 4 de la parte actora). NOVENO.- En fecha 31 de mayo Roberto dirigió escrito a la Dirección de la empresa en calidad de delegado sindical (doc 5 y 6 de la actora). DECIMO.- Que desde el 21-06-07 el actor ostenta la condición de miembro del Comité de Empresa (bloques de documentos nº 3 y 4 de la parte demandada). ONCEAVO.- En el almacén d ela empresa se realizan distintos horarios (pero todo ellos con descanso en fin de semana), siendo necesario acomodar el del actor al del resto de sus compañeros, por lo que, en fecha 28 de junio de 2007, la dirección de la empresa inicia procedimiento para modificar condiciones de trabajo , de acuerdo con lo dispuesto en el art.41 del Estatuto de los Trabajadores (documento nº 7 de la parte demandada). DUODECIMO.- Dentro del periodo de consultas, la representación legal de los trabajadores, manifiesta su acuerdo con la propuesta empresarial en los términos que figuran en el acta de fecha 3 de julio de 2007. En dicha acta, con el voto favorable de cuatro de los cinco miembros del comité (el quinto es el actor), se hace constar lo siguiente: -Son ciertas las razones aducidas por la representación de la empresa. -Las medidas propuestas aceptadas por la mayoría de la plantilla son adecuadas para garantizar en condiciones de rentabilidad el mantenimiento del empleo en la empresa. -Por ello prestan su conformidad a las medidas propuestas por la dirección de AZULEJOS MALLOL, S.A. (documento nº 8 de la empresa). TRECEAVO.- Como consecuencia del referido dicho acuerdo y , siguiendo el procedimiento establecido en el art.41 del ET, la dirección de la empresa comunicó individualmente en fecha 10 de julio de 2007 a cada uno de los trabajadores afectados (el actor , Domingo y Everardo) la modificación de condiciones de trabajo, en los términos y plazos previstos en el citado artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . En dicha comunicación se le comunicaba al actor una modificación de su jornada así como de su horario pasando a trabajar a jornada partida y en horario de 8:30 a 13:30 y de 15:00 a 18:00 horas (doc. 9 de la demandada). CATORCEAVO.- El actor en fecha 2 de junio de 2007 formaliza denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En fecha 29 de junio de 2007, la Inspección de Trabajo gira visita al centro de AZULEJOS MALLOL , S.A. con el resultado que figura en la copia del libro de visitas que se acompaña como documento nº 11 por la empresa , en el que no se hace referencia alguna a que haya observado anomalías o disfunciones en el trato al trabajador y, consecuentemente, no realiza frente a la empresa actividad sancionadora alguna. En fecha 16 de octubre de 2007 el Inspector emite informe con el siguiente tenor literal: "Se gira visita de inspección a la empresa "Azulejos Mallol , S.A." sita en la carretera de Alcora a Onda de Alcora. En el centro de trabajo se mantiene entrevista con el gerente D.Enrique y con el jefe de administración D.Luis Carlos. En relación con las elecciones sindicales, el preaviso fue recogido personalmente por el jefe de Administración y se celebraron normalmente el día 18 de junio de 2.007 resultado elegido , entre otros , D.Roberto. La empresa niega cualquier tipo de deuda salarial con el trabajador D.Roberto o cualquier otro, por lo que éstos podrán plantear demanda ante el juzgado de lo social aportando las pruebas que considere pertinentes en relación con sus Derechos. Respecto al horario, se acordó con los trabajadores no trabajar los sábados y domingos, manteniendo las retribuciones. Este acuerdo fue suscrito por la totalidad de la plantilla excepto tres trabajadores que prefirieron prestar servicios laborales durante el fin de semana. Los trabajos realizados corresponden a la categoría profesional en la que están encuadrados no pudiéndose probar que se realicen trabajo de categoría inferior ni que se les impida utilizar maquinaria o equipos de protección individual" (doc.nº 42 de la parte actora). QUINCEAVO.- Con fecha 19 de julio de 2007 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 2 de agosto, terminando con el resultado de "sin avenencia". El día 7 de agosto se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del recurso que se examina se formalizan dos motivos: el primero plantea la revisión de los hechos declarados probados; el segundo se encamina al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, siendo impugnado de contrario. En virtud de lo instituido en el art.191 b) de la Ley de procedimiento laboral, se insta por la representación letrada del recurrente , la modificación del hecho probado primero de la Sentencia a fin de que se rectifique el salario mensual que allí figura, por la suma propuesta de 1.731,56 ¤ con prorrata de pagas extras, siendo ello el resultado del promedio de lo percibido desde enero/07 a septiembre/07, según detalle mensual fijado en el recurso. Se apoya la pretendida revisión en el bloque de documentos nº 1 aportados por la parte demandada.

Del estudio de la prueba invocada se desprende sin género de duda que el resultante del promedio de los meses tomados en consideración por la propia Sentencia para fijar el salario mensual al que expresamente se alude en la fundamentación jurídica ascendía a la media de 1.731,56 ¤,y no a la cantidad fijada en la resolución de instancia, por lo que deberá ser el indicado el que sirva en su caso como módulo del montante indemnizatorio respecto a la petición ejercitada, accediéndose en consecuencia a la estimación del primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Dentro del motivo articulado en base a lo instituido en la letra c) del art.191 de la norma adjetiva laboral se denuncia la infracción , por no aplicación, de lo dispuesto en el art.41.3 del ET, segundo párrafo, en relación con el art.26.1 del mismo texto legal, así como de la doctrina jurisprudencial establecida en materia de indemnizaciones. A su juicio, el salario regulador para fijar el importe de las indemnizaciones debe ser el percibido en el mes precedente al despido o Resolución contractual, salvo circunstancias especiales, y en el caso presente, al existir variaciones dentro del salario anual , debió acudirse a la media ponderada, como viene a reconocer la propia sentencia en la fundamentación jurídica que sin embargo no toma en consideración tal promedio, lo que supondría un aumento de la cantidad fijada en el fallo que ascendería a la suma de 6.733,84 ¤.

El motivo , y por extensión el recurso, deberá tener favorable acogido. Determinado que el salario del trabajador ante las oscilaciones que su salario mensual ofrecía debía efectuarse tomando un período más amplio y partiendo de que la referida media ascendía a la cantidad de 1.731,36 ¤, siendo la antigüedad del trabajador de fecha 11/3/2002 y la fecha de extinción de 11/12/2007 los efectos económicos derivados de tales parámetros, a razón de los 20 días de indemnización legalmente establecidos, correspondería a una suma en el importe de la indemnización que alcanzaría la cifra de 6.733 ,84 ¤, y no la determinada en el fallo de la Sentencia recurrida, por lo que deberá rectificarse dicha cuantía en los términos indicados.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Roberto frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Castellón con revocación de la misma en el extremo referente a la indemnización concedida por la extinción de contrato declaramos el derecho del actor al percibo de la suma de 6.733,84 ¤, condenando a la empresa AZULEJOS MALLOL, S.A. a su debido pago.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.