Sentencia Social Nº 1463/2004, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 624/2003 de 30 de Abril de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

NIG: 33044 34 4 2003 0105075, MODELO: 46050

TIPO Y N° DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 624/2003

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Marcos

Recurrido/s: Gregorio (GRUAS DANIEL)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON

DEMANDA 0000091 /2002

Sentencia número: 1.463/2004

Ilmos. Sres.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

En OVIEDO a treinta de Abril de dos mil cuatro, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE SM. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 624/2003, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ, en nombre y representación de Marcos, contra la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil dos, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL n° 002 de GIJON en sus autos número DEMANDA 91/2002, seguidos a instancia de Marcos frente a Gregorio(GRUAS DANIEL), parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ANTONIO SARASUA SERRANO, en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado- Ponente el Iltmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil dos por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1°.- El actor, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, inició la prestación de servicios por cuenta del empleador demandado el día 25 de julio de 2002 en virtud de contrato temporal de duración determinada a tiempo parcial en tal fecha suscrito, asumiendo la categoría profesional de ayudante de conducción y la realización de una jornada de trabajo de veinte horas a la semana que representan el 50% de la habitual del sector. El 24 de octubre de dicho año el contrato de trabajo pasó a ser de carácter indefinido y el 1 de diciembre de aquél ambas partes litigantes convinieron modificar dicho contrato pasando a ser a tiempo total. El 1 de febrero de 2001 el trabajador asumió la categoría profesional de conductor.

2°.- Durante el periodo al que contrae su reclamación el accionante vino realizando una jornada cíclica de veinticuatro horas diarias siete días a la semana que alternaba con otra semana de trabajo de cinco días doce horas diarias, descansando sábados y domingos.

3°.- En el ejercicio de su cometido profesional aquél desarrollaba una jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias, acudiendo a prestar asistencia en carretera a aquellos puntos en los que era requerida su presencia. El promedio diario de asistencia, con una duración aproximada de cuarenta y cinco a ciento veinte minutos, ascendió a 4,68 euros durante el periodo al que se contrae la presente reclamación.

4°.- El preceptivo acto de conciliación concluyó con resultado intentado sin efecto.

5°.- En las semanas de trabajo ininterrumpido, siete días a la semana veinticuatro horas al día, el demandante destinaba normalmente tres horas diarias para hacer la comida y cena realizando un total de cincuenta y seis horas de trabajo efectivo, dieciséis más de las cuarenta horas semanales máximas de jornada previstas en el Convenio Colectivo de Aplicación, completando aquella jornada con trece horas diarias de espera a disposición del empresario.

En las alternas semanas de cinco días de trabajo doce horas diarias el promedio de tiempo destinado a comida ascendía a una hora al día, permaneciendo aquél en situación de espera tres horas diarias.

6°.- La Inspección de Trabajo y Asuntos Sociales confeccionó el Informe y Acta de Liquidación de Cuotas a la Seguridad Social que unidas a las actuaciones han de darse aquí por reproducidas.

7°.- El artículo. 10 del Convenio Colectivo de aplicación establece: "art. 10. Jornada.- La jornada laboral para las empresas afectadas por este convenio será de cuarenta horas de trabajo efectivo en cómputo semanal, para la vigencia del Convenio. De acuerdo con el Convenio Internacional de la OIT. no se podrán realizar más de nueve horas diarias de conducción. La duración máxima de la conducción ininterrumpida será de 4 horas. No obstante, se podrá elevar el tiempo de conducción diaria o el interrumpido, en una hora por necesidades del servicio. Se establece en todas las empresas la obligatoriedad de registrar la jornada diaria de trabajo mediante partes numerados, con original y copia, y quedando ésta en poder del trabajador. Se consideran horas de trabajo efectivo para todo el personal, excepto el de conducción y movimiento, aquellas en las que el trabajador está a disposición de la empresa, salvo las dos horas que, como máximo, se fijan para la comida. A estos efectos se entenderá comprendido dentro de este concepto de trabajo efectivo el tiempo empleado en las jornadas continuadas para el bocadillo o aquellas otras interrupciones, cuando, mediante normativa legal o acuerdo entre partes o por la propia organización del trabajo, se entiendan integradas en la jornada diaria de trabajo, ya sean continuadas o no. En el caso de personal de conducción y movimiento y dentro de las doce horas que, como máximo, el trabajador podrá estar a disposición de la empresa, se darán únicamente las siguientes circunstancias: A) Tiempo de trabajo efectivo. B) Tiempo de comida. C) Tiempo de espera. D) Horas extraordinarias.

A) Tiempo de trabajo efectivo. Se entenderá por tal aquél en que se permanezca conduciendo, se esté sujeto a la vigilancia del vehículo pendiente de las órdenes de las empresas o a disposición de las mismas. Dentro de este concepto, se entenderán comprendidos los tiempos empleados en las jornadas continuadas, para el bocadillo o aquellas otras interrupciones cuando, mediante normativa legal o por acuerdo entre partes o por la propia organización del trabajo, se entiendan integradas en la jornada de trabajo, ya sean continuadas o no.

B) Tiempo de comida. No se computará como tal el tiempo en que se encuentre en tales menesteres, fijándose como mínimo una hora y como máximo en dos.

C) Tiempo de espera. Es aquél en que el trabajador queda libre de sus obligaciones con la empresa en cualquier lugar donde se encuentre. Dicho tiempo no se tendrá en cuenta a efectos de cómputo de jornada. El precio de la hora de espera se fija en la cuantía de 627 ptas. Cada hora de espera, abonándose la totalidad de las realizadas.

D) Horas extraordinarias. Son aquellas horas de trabajo efectivo que exceden de las enunciadas en el párrafo primero del presente artículo".

8°.- El demandante percibió a cuenta en concepto de horas de espera la cantidad de 675.716 pesetas en el periodo agosto de 2000 a julio de 2001.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa el actor de la sentencia dictada por el Juzgado de lo social n° 2 de Gijón, que al determinar las horas extras realizadas por el trabajador y no abonadas por la empresa, fijó un número menor al señalado en la demanda.

En el recurso de suplicación acude primero aquél a la vía procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, con el objeto de modificar el hecho quinto de los declarados probados en la sentencia, para el que propone el texto alternativo siguiente: "En las semanas de trabajo interrumpido, siete días veinticuatro horas al día, el demandante realizaba un total de 114 horas más de las cuarenta horas semanales máximas de jornada previstas en el Convenio Colectivo de aplicación, siendo el tiempo destinado a las comidas de dos horas al día. En las alternas semanas de 5 días de trabajo doce horas diarias, el promedio de tiempo destinado a comida ascendía a una hora al día, realizando un total de 15 horas más de las cuarenta horas semanales".

Intenta con la petición suprimir la diferencia que el Juzgador de instancia realiza entre horas de trabajo efectivo y horas diarias de espera a disposición del empresario, así como reducir de tres a dos horas el tiempo dedicado a la comida y la cena en las semanas de trabajo ininterrumpido.

Pero, desatiende las exigencias establecidas en los artículos 191 b) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad de cualquier intento revisor, ya que no basa la solicitud en la existencia de pruebas documentales y periciales de concluyente poder de convicción.

Así, para justificar la supresión señala únicamente que "al calificar los excesos de la jornada normal, como horas de espera o extras se están introduciendo conceptos jurídicos que debe ser tenidos por no puestos al ser predeterminantes del fallo". Mas el Juzgador de instancia se limitó a describir con expresiones de significado totalizador las distintas situaciones de hecho en la relación entre el trabajador en la empresa, distinguiendo las mismas mediante el empleo de unas denominaciones -"horas de trabajo efectivo" y "horas de espera a disposición del empresario"-, que permiten comprender su distinto contenido, detallado por otra parte en el apartado de la sentencia destinado a los fundamentos de derecho. Son, pues, las características reales de la prestación de servicios las que la sentencia recoge con tales expresiones y su inclusión en las premisas fácticas obedece a esa circunstancia.

Sobre el régimen horario de las comidas apela el recurrente al convenio colectivo del sector, con lo que cual revela el propósito de sustituir la realidad constatada en el juicio por el contenido de la norma convencional. Ni el convenio colectivo es documento idóneo para alterar las premisas fácticas, ya que no incorpora datos fácticos sino disposiciones de valor normativo, ni un intento como el pretendido tiene acomodo en la vía del error de hecho establecida en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, articulado por el cauce procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, el demandante denuncia la infracción del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 10 del Convenio Colectivo de Transportes por Carretera del Principado de Asturias y el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.

Asume el recurrente el criterio interpretativo del que parte la sentencia para conciliar el artículo 10 del convenio colectivo con la Sección Cuarta del Real Decreto 1561/1995. En virtud de éste en la jornada real del actor se distinguen las horas de trabajo efectivo y las horas de espera, siendo sólo los excesos horarios de trabajo efectivo los que pueden convertirse y ser retribuidos como horas extraordinarias.

Empero, considera el actor que el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995, conforme con el cual los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio, obliga también a calificar como horas extraordinarias los excesos horarios en los tiempos de espera.

La solución propuesta en el recurso es, sin embargo, inaceptable porque olvida la radical diferencia entre el tiempo trabajo efectivo y el tiempo de espera, en la cual se sustenta el criterio decidor de la sentencia de instancia, que impide la asimilación de éste a aquél cuando se trata de valorar los excesos horarios realizados. Son horas extraordinarias solo las de trabajo efectivo y así lo señala el artículo 10 del convenio colectivo del sector. El régimen del Real Decreto 1561/1995 tampoco permite esa equiparación, ya que su artículo 8.3, en el párrafo segundo, excluye a las horas de presencia del cómputo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo, así como para el límite máximo de las horas extraordinarias.

Según el recurrente, su alegación se encuentra avalada por el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 11 del Convenio Colectivo del Sector. Ni uno ni otro proporcionan argumentos en apoyo de las tesis defendidas por el actor, pues la sentencia de instancia acomoda su respuesta a las reglas del precepto estatutario y el artículo 11 del texto convencional regula el régimen de descansos, respecto del cual la demanda no trató, ni constituyó el objeto del proceso, por lo que no puede servir para la crítica de la sentencia. Procede, por consiguiente, la desestimación del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Gijón en los autos seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Gregorio (GRUAS DANIEL), sobre cantidad, confirmamos la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que consta esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.