Sentencia Social Nº 1463/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 678/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna y D. Santiago , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de fecha 23/11/12 dictada en Autos nº 378/12 sobre promovidos DESPIDO por D. Santiago contra Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, Empresa de Limpieza Viaria y Empresa de Recogida de Residuos Sólidos.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La parte actora de este procedimiento, D. Santiago , ha venido prestando sus servicios como trabajador para el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, con una antigüedad de 25-2-1992, la categoría profesional de titulado superior y percibiendo un salario bruto diario (incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias) de 135?86 euros

(así, por conformidad de las partes y documento número 1 del ramo de prueba de la demandada).

Segundo.- El actor desempeña su puesto de trabajo en el departamento de asesoría jurídica del servicio municipal de limpieza

(así, doco número 3 del ramo de prueba de la demandada)

Tercero.- La citada Administración empleadora, mediante escrito notificado al actor el día 19-4-2012, le pone en conocimiento del actor lo siguiente:

Muy Sr nuestro

La dirección de la Empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, concretamente por causar organizativas y productivas y , al quedar sin contenido y sin funciones el puesto de trabajo que Ud desempeña. Todo ello en base a lo dispuesto en el artículo 52,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Las causas que fundamentan esta decisión son las siguientes:

1.-Todos los juicios laborales y sus correspondientes actuaciones complementarias y recursos contra las sentencia están externalizados y son llevados a cabo por un despacho externo.

2.- La actividad residual de los trámites de los expedientes sancionadores a los trabajadores, serán realizados a partir del mes de Abril por el despacho externo, toda vez que forman parte de la actividad profesional contratada y normalmente terminan en demandas de las que se encarga el despacho mencionado.

3.- La actividad de las resoluciones y recursos en los expedientes sancionadores a los ciudadanos por incumplimiento de las Ordenanzas del Servicio serán llevadas a cabo a partir de hoy por el Departamento de Inspección.

4.- El Servicio de Responsabilidad Patrimonial del Ayuntamiento comenzó a llevar los expedientes de responsabilidad patrimonial del Servicio que anteriormente llevaba Ud a partir del 1 de Enero de 2011.

Esta decisión extintiva supone un ahorro de .65.230,19..euros.

En cumplimiento sobre lo dispuesto en el artículo 53.1 b y c del Estatuto de los Trabajadores simultáneamente a esta comunicación se pone a su disposición la indemnización de 20 días de salario por año de servicios, con el tope de una anualidad, por importe de 49585,85€ mediante transferencia a su cuenta corriente.

Así mismo y en sustitución del período de preaviso de 15 días se adjunta el ingreso en su cuenta corriente por importe de 1414,62 euros netos.

Es por ello que el despido objetivo produce efectos a partir del día 19 de abril de 2012.

Sírvase firmar el duplicado a los meros efectos de la constancia de su recepción.

El actor ya ha percibido la citada indemnización.

(así, por conformidad de las partes y doc. nº 1 del ramo de prueba de la actora).

Cuarto.- El Ayuntamiento y D. Abel firman el día 10-6-2010 contrato de 'asistencia jurídico laboral para tramitar y negociar convenios colectivos del servicio municipal de limpieza viaria y residuos sólidos'

(así doc. nº 4 de la demandada)

Quinto.- El citado despacho de abogados de D. Abel . se encarga de todas las cuestiones jurídicas relacionadas con el personal, incluidos los expedientes sancionadores del servicio de limpieza; los expedientes sancionadores a ciudadanos los llevaba el actor hasta 2008 si bien hasta febrero de 2012 no puso en marcha por estar pendiente de un programa informático y desde entonces ha sido personal funcionario del Ayuntamiento quien se ha hecho cargo de los mismos; desde 2011 todo lo relativo a expedientes patrimoniales se llevan por el servicio jurídico del Ayuntamiento.

Sexto.- El actor dedujo reclamación previa ante el Ayuntamiento demandada por medio de escrito de 9-5-12

Séptimo.- De apreciarse el carácter improcedente del despido, la opción a que se refiere el artículo 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , corresponde ejercerla al actor

Octavo.- El demandante no ha ostentado, en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando en parte la demanda deducida por D. Santiago contra la EMPRESA DE LIMPIEZA VIARIA, la EMPRESA DE RECOGIDA DE RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y contra el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, declaro improcedente el despido del actor y debo condenar y condeno al referido Ayuntamiento para que -a elección del actor-, bien readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido y le abone los salarios de tramitación (a razón de la suma diaria bruta de 135?86 euros) desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia, bien que abone al trabajador la indemnización por la suma de ciento veintidós mil setecientos ochenta y tres euros con cuarenta y ocho céntimos.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron sendos recursos de Suplicación, siendo impugnados ambos por la representación procesal de la parte adversa.

CUARTO.- El 3/07/13 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el siguiente 12 de Septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Santiago , que prestaba servicios como personal laboral del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canarias, desde mayo de 1992, con categoría profesional de titulado superior ocupando un puesto de trabajo en el departamento de asesoría jurídica, impugnó judicialmente el despido objetivo por causas organizativas y de producción de que fue objeto con efectos al 19/04/12, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 2 de las Palmas sentencia estimatoria de la demanda por la que la medida extintiva se calificó como improcedente confiriendo el derecho de opción al trabajador.

Frente a la anterior sentencia ambas partes se alzan en suplicación, articulando el trabajador, un motivo de revisión fáctica, por la vía del apartado b del Art. 193 LRJS , con el fin de que se amplíe el contenido del hecho probado tercero, y, otro de censura jurídica, amparado procesalmente en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el que denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 5 , 7 , 10 , 11 , 13 , 19 , 30 y 41 RD 84/96 .

El recurso del Ayuntamiento se compone asimismo de un motivo revisorio en el que se solicita la modificación del ordinal séptimo, y otro destinado al examen del derecho aplicado, acusando la infracción por inaplicación de los Arts. 51.1 y 52.c ET .

SEGUNDO.- Para una sistemática resolución de las cuestiones planteadas, procederemos en primer lugar a examinar las revisiones de hechos propuestas por ambos litigantes a fin de fijar las premisas fácticas sobre las que hayamos de dar respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por los dos recurrentes, comenzando por las de la suplicación empresarial relativas a la calificación de la medida extintiva y subsidiariamente los efectos de la declaración de improcedencia, para finalizar con las impugnaciones formuladas por el trabajador en las que se interesa un incremento de la indemnización.

A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- La revisión interesada por el demandante tiene por objeto completar el hecho probado tercero en el que se expresa el puesto de trabajo que desempeñaba, añadiendo un nuevo inciso en el que se diga que 'también realizó trabajos para el servicio de residuos sólidos y Excmo Ayuntamiento de Las Palmas de forma indistinta'

El motivo, cuyo soporte probatorio son los documentos obrantes a los folios 518 a 635, no solo no cumple el inexcusable requisito exigido para su éxito de mencionar de manera concreta el documento y la parte del mismo que evidencie el error que se denuncia, al remitirse el recurrente a un extenso bloque documental, lo que por sí solo sería suficiente para su frontal rechazo, sino que además los datos con que se quiere enriquecer el histórico no aportan elemento fáctico alguno de relevancia para la resolución del pleito, pues lo que se indica en el ordinal cuya variación se insta es que el puesto de trabajo del Sr. Santiago se encontraba en el departamento de asesoría jurídica del servicio municipal de limpieza, que, como la propia demandada admite en el escrito de impugnación, engloba no solo la actividad de limpieza viaria sino también la de recogida de residuos.

2.- La entidad local trata de reemplazar el ordinal séptimo, en el que se deja constancia de que en caso de declararse la improcedencia del despido la opción correspondería al trabajador, por el siguiente texto alternativo:

'Al actor le es de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza Viaria, en cuyo artículo 62 se confiere la opción a los trabajadores relacionados en el Anexo al Convenio, entre los que está el actor, en caso de despido disciplinario declarado improcedente'

Tampoco esta variación puede merecer favorable acogida habida cuenta que tanto los datos que constan en el hecho probado séptimo, como aquellos por los que se pretenden sustituir no son elementos de carácter fáctico, sino valoraciones o conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo que, por tal motivo, han de tenerse por no puestos en dicha parte de la estructura de la sentencia sino en la fundamentación jurídica, que es donde se debieron reflejar, lo que comporta que el cauce procesal adecuado para combatir el error que se denuncia, no de hecho, sino en la aplicación del derecho, sea el de la formulación del correspondiente motivo de censura jurídica, siendo tal la naturaleza que hemos de atribuir a la impugnación que plantea la recurrente, pues aún cuando la misma formalmente se haya formulado con una incorrecta técnica procesal, materialmente, del contenido del escrito de formalización al desarrollar el motivo y de su propio suplico se desprende sin ningún género de duda que el recurrente lo que está atacando es el pronunciamiento de la resolución recurrida por el que la se confiere al trabajador el derecho de opción como consecuencia de la declaración de improcedencia del despido, cuya revocación expresamente se solicita, por haberse interpretado equivocadamente el Art. 62 del Convenio Colectivo de limpieza viaria del Ayuntamiento, problemática que posteriormente solventaremos.

TERCERO.- La sentencia de Instancia ha calificado el despido objetivo enjuiciado como procedente por considerar que no concurrían las causas organizativas y de producción que, conforme al Art. 52.c en relación con el 51.1 ET , autorizan la válida extinción contractual por cuanto el vaciamiento de contenido funcional del puesto de trabajo del actor mediante la subcontratación de una parte de sus tareas con un despacho profesional externo y la asignación de los expedientes sancionadores a los administrados y los patrimoniales a otros empleados municipales no resulta expresiva de que se haya producido variación alguna en el alcance de los servicios jurídicos municipales que presta el Ayuntamiento sin que tampoco se haya probado que con la primera de las medidas se haya producido la reducción de gastos que se alega en la carta de despido.

El discurso argumentativo de la Corporación Local, enderezado a la declaración de la procedencia de la medida extintiva, se asienta en que la externalización del servicio se erige en una causa organizativa y de producción que la ampara causalmente, por cuanto ha supuesto una notable reducción de costes que evidencia su rentabilidad pues el coste del actor es de 5.300 € mensuales frente a los 2.500 que supone el contrato con el despacho externo, afirmación que lleva al demandante a interesar en el escrito de impugnación que el salario mensual que se menciona por el Ayuntamiento es el que debe tomarse en consideración a efectos de despido en lugar del fijado en la sentencia de instancia.

A) En nuestro ordenamiento jurídico la regulación del despido objetivo por causas vinculadas con el funcionamiento de la empresa se ha visto afectada por diversas modificaciones normativas, caracterizadas todas ellas por una progresiva tendencia hacia la flexibilización de las relaciones laborales, determinante de que las sucesivas reformas legales hayan ido debilitando y atenuando cada vez más el rigor de la causalidad de dicha modalidad de extinción contractual, tanto desde la perspectiva de la intensidad o entidad de las causas que la justifican, como desde la óptica de su configuración como una medida de reducción de empleo de carácter y naturaleza finalista.

La reforma operada por la Ley 11/94, que constituye el primer hito en la senda de la flexibilización de la extinción contractual por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción, da una nueva redacción al apartado c del Art. 52.c ET , autorizando la extinción contractual por tales motivos 'cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo', de modo que el legislador, mediante la técnica de la remisión, emplea un concepto unitario de las causas justificativas de la medida extintiva con independencia de su dimensión individual o colectiva, entendiendo que concurren '...cuando, la adopción de las medidas propuestas contribuyan, si las causas son económicas, a superar una situación negativa de le empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos'.

Avanzando en ese camino, primero el RD Ley 8/97 y posteriormente la Ley 63/97, a la vez que introdujeron como novedad el establecimiento de una diferenciación entre el concepto de causas que justifican la amortización de puestos de trabajo según dichas decisiones fueran individuales o colectivas, suaviza las exigencias de la causalidad en las esferas técnicas, organizativas y de producción, bastando en estos casos con que la extinción contractual coadyuvase a superar las dificultades de la empresa ya sea por su posición competitiva en el mercado o por las exigencias de la demanda a través de una mejor organización de sus recursos.

Un tercer paso en dicha evolución viene de la mano de la reforma legal del año 2010, que, tal y como se indica en el Preámbulo del Real Decreto- ley 10/2010 de 16 de junio y de la ley 35/2010, da una nueva redacción a estas causas de extinción con la finalidad de proporcionar una mayor certeza, tanto a trabajadores y empresarios, como a los órganos jurisdiccionales en su tarea de control judicial, manteniendo intacto el derecho de los trabajadores a la tutela judicial efectiva en esta materia integrando en la ley los criterios emanados de la jurisprudencia sobre las causas del despido objetivo, con el confesado propósito de 'reforzar la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo, canalizando su finalización hacia la vía que proceda en función de la causa real que motiva su terminación', estableciendo la nueva redacción del art. 52.c) que el contrato podrá extinguirse, cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo', de manera que se vuelve a unificar la definición de las causas objetivas para los despidos individuales y colectivos, señalando que'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. . A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado; organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, y, causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'

B) Constituye elemento común de todas las mencionadas regulaciones legales la expresa exigencia en la norma estatutaria de la justificación finalística de la decisión extintiva cuya procedencia desde la perspectiva material o sustantiva solo queda justificada cuando la amortización del puesto de trabajo constituya una medida razonable para la consecución del objetivo establecido por la norma, de modo que, en los citados marcos normativos, es clara la letra de la ley en el sentido de que solo concurre motivo suficiente y justo para validar el despido objetivo si las causas que le sirven de soporte justificativo tienen incidencia negativa en el funcionamiento de la empresa originando problemas de eficiencia o rentabilidad y la medida extintiva es un medio proporcionado y razonable para superar esas disfunciones.

En consonancia con ello, la jurisprudencia desde el año 1994, a partir de la emblemática Sentencia de 14/06/96 (Rec. 3099/05 ), se ha pronunciado sin fisuras estableciendo los siguientes criterios, respecto a los elementos materiales que han de darse para justificar la procedencia de las extinciones empresariales por causas objetivas, los cuales han sido aplicados por el Alto Tribunal al enjuiciar despidos producidos incluso tras la entrada en vigor del RD Ley 10/10 ( SSTS 31/01/13, Rec. 709/12 ; 21/12/12, Rec. 199/12 ) y de la Ley 35/10 ( STS 12/06/12, Rec. 3638/12 ):

1.- El puesto de trabajo del trabajador afectado por la medida tiene que haber sido amortizado de manera real y efectiva, lo que tiene lugar cuando se produce una disminución de los efectivos de la empresa por extinción de contratos de trabajo acordada por el empresario, aunque las funciones o cometidos laborales desempeñados antes por los trabajadores despedidos se asignen a otros trabajadores de la empresa o sean asumidos por el propio empresario, refiriéndose pues el Art. 52.c ET a una amortización orgánica propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma.

2.- Las causas objetivas que justifican la extinción contractual por circunstancias relacionadas con el funcionamiento de la empresa, pueden ser de una cuádruple naturaleza, si bien es posible la concurrencia conjuntamente de varias de ellas: a) económicas, que afectan a los resultados de la explotación; b) técnicas, que se manifiestan en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; c) organizativas, relacionadas con los sistemas y métodos de trabajo del personal; o d) de producción, vinculadas a la esfera de los productos que la empresa pretende colocar en el mercado.

Todo ello, en el bien entendido de que la concurrencia de la causa hace referencia a la aparición o irrupción en la vida empresarial de elementos que originen problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u varias de esas cuatro áreas en que despliega su actividad, y en el momento del despido sean objetivables y no meramente hipotéticos.

2.- En el plano probatorio, es al empresario a quien corresponde acreditar la realidad de las causas que influyen desfavorablemente en su funcionamiento, lo que requiere, no solo identificar de un modo preciso tales factores, sino también especificar y concretar el alcance de su repercusión en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador.

3.- La presencia de las causas económicas ha de ser valoradas en relación a la empresa o la unidad económica de producción, por lo que, en los casos de grupos de empresas a efectos laborales, no basta con la acreditación de su concurrencia en la empresa a cuya plantilla esté adscrito el trabajador, sino que ha de probarse también su presencia en las entidades empresariales que lo conforman, habida cuenta que en estos casos las empresas o sociedades agrupadas asumen la posición de único empleador y existe una titularidad conjunta de las relaciones de trabajo.

Por el contrario, el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción, es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento, siendo suficiente con que se acrediten en el ámbito en que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo, si bien la exigencia de la racionalidad de la medida extintiva puede comportar que se tomen en consideración las circunstancias de los restantes centros de trabajo de la empresa.

4.- La medida extintiva tiene que resultar razonable y proporcionada, y no constituir un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, y además debe guardar una adecuada conexión de funcionalidad o instrumentalidad con el fin que justifica su adopción.

5.- El control judicial previsto en la ley para determinar si las extinciones contractuales decididas por la empresa resultan proporcionadas y razonables para lograr el fin establecido por la norma, se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante

C) La última modificación legislativa del régimen jurídico del despido objetivo se produjo con el RD Ley 3/12, ulteriormente convalidado por la Ley 3/12, que resulta aplicable a las extinciones contractuales producidas a partir del 14 de Febrero de 2012.

La nueva definición unificada de las causas que autorizan el despido objetivo contenida en el vigente Art. 51.1 ET , al que reenvía el Art. 52.c, es del siguiente tenor:

'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'

Con la vigente redacción de la norma reformada, se han introducido tres cambios respecto al texto anterior: a) La definición de la causa económica omite la mención a la necesidad de que la situación negativa pueda afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo; b) Se ha eliminado igualmente la referencia a la exigencia legal de que la empresa acredite las causas; y c) Se suprime también el requisito de que empresarialmente se justifique que la medida extintiva contribuya razonablemente a preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado, cuando la causa del despido es económica, y a prevenir una evolución negativa o a mejorar su situación, mediante una más adecuada organización de sus recursos que favoreciera su posición competitiva en el mercado, o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, cuando se invocan causas técnicas, organizativas o de producción.

Tal y como se expresa en la Exposición de Motivos de las dos normas legales reformistas, su objetivo general es la flexiseguridad, avanzando en el propósito al que ya respondió la anterior reforma del año 2010, de eliminar la dualidad laboral y lograr un adecuado equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa incentivando la primera como medida alternativa a la destrucción de empleo mediante la potenciación de los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias que atraviesa la empresa, enmarcándose la modificación de la regulación del despido objetivo específicamente en la primera de las finalidades mencionadas.

Más singularmente, en lo que se refiere a las causas que han motivado dicho cambio normativo en el citado Preámbulo, se indica que existía en relación a los despidos objetivos una jurisprudencia y doctrina judicial en la que prevalecía su concepción meramente defensiva como mecanismo para afrontar graves problemas económicos, soslayando la función que está destinado a cumplir como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas.

Y, en cuanto al alcance que el legislador pretendió dar a la reforma en esa concreta materia, se dice que, se introducen innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos, ciñéndose la norma a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que los justifican, suprimiendo las anteriores referencias normativas que introducían elementos de incertidumbre al incorporar proyecciones de futuro de imposible prueba, y una valoración finalista, que había dado lugar a que judicialmente se realizasen juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa, señalando expresamente que 'Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos, cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores '

D) Aunque atendiendo a la literalidad del nuevo Art. 51.1 ET , y a la rotundidad de los términos empleados en la exposición de motivos de la norma que introduce la reforma que acabamos de resaltar y subrayar, pudiera interpretarse que se han erradicado como requisitos para la legalidad de las extinciones contractuales por causas objetivas tanto la exigencia de su justificación finalista como de su razonabilidad, y que el ámbito del control judicial queda restringido a la verificación de la concurrencia de los factores o elementos de hecho que integran el concepto de las diversas causas objetivas establecido en la norma, concurren poderosas razones, que nos llevan a excluir que, tomando como guía hermenéutica los criterios establecidos en los Arts. 3.1 CC y 5.1 LOPJ , tal sea la correcta exégesis del precepto en su versión actual.

1) En cuanto a la justificación finalista y la razonabilidad de la medida extintiva, el derecho a la continuidad en el empleo y a no ser despedido sin justa causa, tiene dimensión constitucional, pues constituye una manifestación de la vertiente individual del derecho al trabajo ex Art. 35.1 CE , y, por tanto, debe rechazarse la interpretación apegada exclusivamente a la letra de la ley, que conllevaría una aplicación ampliatoria de derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo contraria a los principios y valores constitucionales que se integran en el Estado social y democrático de derecho y abogan por el mantenimiento y estabilidad de la relación laboral ( STS 29/11/10, Rec. 3876/09 ), y, respecto al alcance del control judicial de la procedencia del despido, su restricción legal a la fiscalización de la concurrencia de los hechos que conforman la causa objetiva, no solo atentaría a la propia esencia de la función jurisdiccional tal y como está configurada por el Art. 117.3 CE , reduciendo las facultades judiciales a la hora de calificar el despido a la realización de una actividad puramente mecánica de constatación de hechos, despojando a los órganos judiciales de su genuina función de resolver las controversias que se sometan a su conocimiento aplicando el derecho positivo al caso concreto, sino que pondría en juego el derecho fundamental del trabajador a la tutela judicial efectiva reconocido en el Art. 24 de la Norma Fundamental, dejándole inerme frente a decisiones patronales extintivas que pudieran incurrir en abuso de derecho o arbitrariedad no susceptibles de ser depuradas a través del correspondiente control jurisdiccional.

2) Desde la óptica de las normas internacionales, para la validez de la extinción del contrato de trabajo por necesidades de funcionamiento de la empresa, en la que se integra el despido por causas objetivas de tipo económico, técnico, organizativo o de producción, el Convenio 158 de la OIT, a cuyas disposiciones debe dar efecto nuestra legislación interna, no solo requiere la concurrencia de la causa, sino que además exige que esa causa sea justificada, (Art. 4), y, tal y como dispone el Art. 9 en sus apartados 1. y 3, el control judicial debe comprender el examen de las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y de todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y el correspondiente pronunciamiento sobre si la medida extintiva es justificada, lo que impide que la nueva normativa pueda prescindir del elemento de la justificación, proporcionalidad y suficiencia de la causa y reducir el ámbito del control judicial a la constatación de los hechos que la configuran.

3) No obstante el indudable valor del preámbulo de las normas, como elemento a tener en cuenta en su interpretación ( STS 17/12/11, Rec. 38/12 ; STC 90/09 ), el mismo no tiene valor normativo alguno, y una lectura no parcial y sesgada, sino armónica e integradora de sus diversos apartados, nos lleva a entender que su nueva redacción tiene como finalidad esencial la de obviar en su texto la mención a factores y elementos susceptibles de generar incertidumbre jurídica por su dificultad probatoria, y evitar que la justificación del despido pueda hacerse depender de juicios de oportunidad, como en la misma se explicita de modo expreso.

El desmedido afán de la Exposición de Motivos por enfatizar la voluntad legislativa de desterrar las interpretaciones judiciales, que abiertamente critica, tildándolas de defensivas y basadas en criterios de valoración que iban más allá de la ponderación de la razonabilidad, adentrándose en el campo de la evaluación de la propia gestión empresarial, ha comportado que, con una técnica legislativa manifiestamente deficiente, se dé un concepto absolutamente amplio, difuso e indefinido de las causas objetivas, que omite no solo la referencia al requisito finalista como elemento integrante de la justificación del despido, sino incluso la mención a la exigencia de prueba empresarial de las causas, de modo que, lo que se ha producido es el indeseado efecto perverso de incrementar la inseguridad jurídica, y crear más lagunas legales, lo que hace que con la legislación vigente el recurso a su integración a través de los criterios de la jurisprudencia y la doctrina judicial haya devenido mucho más necesario que con la normativa precedente.

4) Desde un punto de vista teleológico, no podemos perder de vista que, de una parte, el objetivo fundamental de la nueva regulación es el de potenciar las medidas de flexibilidad interna como instrumentos para adaptar las condiciones de trabajo a las concretas circunstancias de competitividad y productividad por las que atraviesa la empresa, de aplicación prevalente frente a las extinciones contractuales, y, de otra, que el despido objetivo continúa configurándose como una herramienta dirigida a equilibrar y corregir los excedentes de mano de obra provocados por situaciones sobrevenidas que afecten a la rentabilidad de la explotación empresarial o a la eficiencia de su estructura organizativa o de su proceso productivo, lo que nos lleva a concluir que resulta contrario al espíritu y finalidad que ha inspirado la reforma, entender que el despido objetivo haya perdido su función quedando desprovisto de justificación finalista, y, como corolario de ello el enjuiciamiento de su legalidad pueda realizarse sin someterlo a la superación del test de la razonabilidad de la medida extintiva para alcanzar el objetivo que está destinado a cumplir.

5) A idéntica solución se llega recurriendo a los cánones lógico y racional, pues no resulta acorde ni coherente con criterios de razonabilidad, que la extinción de la relación laboral por causas objetivas opere de manera automática, por la simple presencia de cualquier alteración en el proceso productivo, la estructura organizativa, la posición empresarial en el mercado respecto a sus competidores, el volumen de actividad y el nivel de ingresos, sin ponderar ni tener en cuenta la relevancia y trascendencia de los efectos que esos cambios hayan tenido en el funcionamiento normal de la empresa, ya que ello conduciría a la absurda conclusión de que cualquier variación menor en tales ámbitos legitimaría para amortizar puestos de trabajo, convirtiendo a dicho mecanismo, cuya finalidad es contribuir a superar dificultades ya actualizadas o prevenir el riesgo de que las mismas se materialicen, en una cuasiomnimoda facultad unilateral de la empresa para rescindir contratos de trabajo en detrimento de la estabilidad y el mantenimiento del empleo.

E) Por tanto, a pesar de que indudablemente el nuevo marco normativo ha introducido una devaluación causal del despido objetivo, que comporta tanto una flexibilización en el concepto de las causas que autorizan la adopción de las medidas de tal naturaleza, como una atenuación y suavización del requisito de la conexión de funcionalidad de la medida extintiva con el objetivo al que la misma se endereza, a nuestro juicio, ello no lleva aparejado que se haya eliminado la exigencia de que la medida extintiva resulte razonable para cumplir la función para la que legalmente está concebida sino que, dicho requisito se mantiene, si bien con menos rigurosidad, y su concurrencia debe ser objeto del correspondiente control judicial que ha de ceñirse a valorar si la extinción del contrato constituye un medio proporcionado y adecuado para hacer frente a los problemas de eficiencia y rentabilidad empresarial que con tal medida se tratan de corregir o mejorar.

Como consecuencia de ello, entendemos que ninguno de los criterios jurisprudenciales que hemos relacionado en el apartado B han perdido su vigencia sino que continúan siendo de plena aplicación en la actualidad.

B) En el plano fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia ponen de manifiesto que, tras haber suscrito el Ayuntamiento en el mes de junio de 2010 un contrato de asistencia jurídico laboral con un despacho de abogados, el mismo se encarga de todas las cuestiones jurídicas relativas al personal del servicio de limpieza, asumiendo desde 2011 los expedientes patrimoniales el servicio jurídico del Ayuntamiento, y, los expedientes sancionadores, actividad que realizaba el actor desde 2008, a partir de febrero de 2012 ha sido asignada a funcionarios municipales del servicio jurídico de la corporación.

Desde la perspectiva jurídica, a la hora de enjuiciar la legalidad de la extinción contractual del actor, lo que debemos valorar es si en abril de 2012, cuando se tomó tal decisión en la asesoría jurídica del servicio municipal de limpieza, por la irrupción de nuevas circunstancias afectantes a la actividad que en dicha unidad empresarial se lleva a cabo o a su estructura organizativa existían disfunciones o problemas de funcionamiento determinantes de que la eliminación de su puesto de trabajo constituya una medida que contribuye razonablemente a mejorar la eficiencia de dicho departamento.

La respuesta a dicho interrogante solo puede ser negativa, pues, por un lado, en lo que se refiere a la causa productiva invocada, tal y como pone de relieve el Magistrado de Instancia en el segundo párrafo del sexto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, el volumen o nivel de actividad de la unidad productiva a la que el demandante estaba adscrito no había experimentado variación alguna, de hecho ni siquiera tal circunstancia se alega en la carta de despido, lo que impide apreciar la concurrencia de causas productivas.

Y, por otro, en el año 2012, la tramitación de los expedientes patrimoniales ya venía siendo realizada por otro servicio desde hacía un año y la externalización de la actividad de asesoría jurídica del servicio de limpieza municipal también llevaba establecida dos años, lo que implica que ninguna de dichas circunstancias, de las que, respecto a la segunda, con claro valor fáctico en el último párrafo del sexto fundamento de derecho, contrariamente a lo que se afirma en el escrito de formalización, se descarta expresamente que resulte económicamente más rentable que la ejecución de los servicios subcontratados con el personal de la plantilla estructural del Ayuntamiento, haya comportado cualquier tipo de alteración o modificación en el modo de organización de la producción subsumible en el concepto de las causas objetivas de tal naturaleza que proporciona el Art. 51.1 ET .

En definitiva, el planteamiento de la recurrente justificando causalmente el despido enjuiciado en que la opción por la externalización del grueso de la actividad que realizaba el demandante, al comportar un ahorro de costes, resulta más rentable que su mantenimiento en plantilla, no solo no encuentra asiento en la probanza, en la que se niega que con tal medida se reduzcan los gastos, obviando también que la misma llevaba ya implantada varios años cuando se despidió al trabajador sin que conste que en ese dilatado abanico temporal haya permanecido sin ocupación efectiva por haber sido absorbida la mayor parte de sus cometidos por el despacho externo, sino que además, choca frontalmente con el criterio jurisprudencial de que el recurso a la subcontratación solo legitima las decisiones extintivas por causas objetivas cuando constituye una medida destinada a hacer frente a dificultades en el funcionamiento de la empresa, pero no cuando se muestra como un simple medio para obtener un mayor beneficio empresarial ( SSTS 21/03/97, RJ 2615 ; 30/09/98, RJ 7586 ; 4/10/00, RJ 8291 ; 21/07/03, RJ 7165 ; 10/05/06, RJ 7694 ; 31/05/06, RJ 3971 y 11/10/06 , RJ 6573).

En consonancia con lo previamente razonado el primer motivo de censura jurídica formulado por el Ayuntamiento debe ser desestimado.

Igual suerte adversa debe merecer la pretensión que formula la recurrente en el escrito de impugnación en el sentido de que incrementemos el importe del salario regulador y consecuentemente de la indemnización fijados en la sentencia recurrida, a 176'6 € diarios, pues formalmente la misma no tiene cabida dentro del ámbito que para dicho trámite procesal establece el Art. 197.1 LRJS , en el que se permite a la parte recurrida hacer valer argumentaciones jurídicas esgrimidas en la instancia de manera subsidiaria a la principal que hayan sido desestimadas, pero no autoriza para que por dicha vía se intente cambiar el pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia en sentido peyorativo para la parte que la ha recurrido, pues el único cauce procedimental para ello es la interposición del correspondiente recurso de suplicación.

Y materialmente, los motivos aducidos para efectuar dicha petición carecen de la más mínima consistencia, solidez y rigor jurídico, ya que las simples alegaciones de parte realizadas por el Ayuntamiento para sustentar su defensa en fase de recurso carentes de refrendo fáctico en la sentencia recurrida, ni implican que el Juez a quo haya errado al fijar el salario que el demandante venía percibiendo, cuya cuantía ni siquiera ha sido combatida en el recurso del trabajador, ni constituye acto propio alguno con eficacia jurídica vinculante de reconocimiento por la entidad local de que el trabajador percibiera el salario mensual en el que cifra su coste mensual, sino que tales afirmaciones son meras manifestaciones vertidas por uno de los litigantes al articular el recurso ayunas de soporte probatorio.

CUARTO.- El segundo reproche que desde la óptica jurídico sustantiva se realiza a la sentencia de instancia en la suplicación empresarial afecta a la atribución del derecho de opción al trabajador, razonando al efecto que en el Convenio Colectivo de aplicación, tal previsión solo se contempla para los despidos disciplinarios calificados como nulos o improcedentes por la autoridad judicial, pero no para las extinciones por causas objetivas como la que ha motivado el cese del demandante.

A) Conforme al Art. 56.1 ET , como regla general, el efecto que se anuda a la calificación de un despido como improcedente, es la condena a la empresa a optar entre abonar al trabajador la indemnización legal calculada conforme a los parámetros que la norma fija, o readmitirle en su puesto de trabajo con satisfacción en este último caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia al empresario.

Esa regla general resulta excepcionada en los siguientes supuestos, en que la opción entre la indemnización o la readmisión corresponde al trabajador:

1) Cuando el trabajador en la fecha del despido tuviera la condición de representante legal de los trabajadores ( Arts. 56.4 ET y 110.2 LPL ) o la hubiera tenido en el año anterior ( STS 20/03/1997 , RJ 2607; 19/05/09 , RJ 3003, salvo que en este último caso hubiera cesado por dimisión, destitución o revocación ( STS 29/12/98 , RJ 1999/447)

2) Al que en el momento del despido se hubiera presentado o hubiera sido proclamado como candidato habiendo resultado electo, así como a aquellos cuya candidatura electoral no se hubiera presentado formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral estuviera iniciado, la empresa conociera su condición de candidato y resultara elegido tras el cese, [ SSTS 25/06/12 (Rec. 2370/11 ) y 28/12/10 (Rec. 1596/10 )]

3) En los casos en que así se haya establecido en el convenio colectivo de aplicación ( SSTS 5/10/01, RJ 2002/1421 ; 26/12/00, RJ 2001/1877 ; 21/06/07 , RJ 5202)

B) El Art. 62.a del Convenio Colectivo del Servicio Municipal de Limpieza Viaria del Ayuntamiento de Las Palmas (BOLP) dispone textualmente:

'Los trabajadores relacionados en el Anexo adjunto tendrán el derecho a optar entre la indemnización o la readmisión en los supuestos de despido disciplinario declarado improcedente por los Tribunales, al haber consolidado este derecho ad personam mientras se encuentre en vigor su contrato vigente a la firma del convenio colectivo.

A 31 de diciembre de cada año se procederá de manera conjunta entre el Comité de Empresa y la dirección del servicio a la actualización de la relación contenida en el mencionado Anexo'

C) Tal y como se desprende del último párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida y de los razonamientos jurídicos del ulterior auto de aclaración, la atribución en la resolución recurrida del derecho de opción al trabajador se basa exclusivamente en la consideración de que la demandada no refutó dicha circunstancia alegada por el actor en el hecho quinto de la demanda.

A pesar de que el Ayuntamiento en el acto del juicio al contestar a la demanda no formuló alegaciones específicamente destinadas a combatir la solicitud formulada en tal sentido por el actor en el suplico de la demanda, ello no significa que el mismo se aquietase con dicha pretensión ni con los argumentos jurídicos hechos valer para sustentarla, como incorrectamente ha entendido el Juez de Instancia, pues dicho litigante se opuso a la demanda solicitando expresamente su íntegra desestimación, lo que evidencia que, con independencia de que en el plano fáctico los hechos no negados pudieran tenerse por ciertos por haber sido tácitamente admitidos, desde la perspectiva jurídica no existió aceptación implícita ni explícita de ninguno de los fundamentos de derecho que integraban la causa de pedir de la acción ejercitada, lo que hubiera exigido que en la resolución recurrida se hubiera resuelto motivadamente dicha cuestión que formaba parte del debate judicial por haberla introducido la parte actora en la demanda, expresando las razones jurídicas por las que procedía su éxito o su fracaso.

Pacífico entre las partes que la norma convencional que constituye la fuente reguladora de la relación laboral entre actor y demandada es el CCo del Servicio de Limpieza Viaria del Ayuntamiento, su Art. 68 , únicamente atribuye la facultad de elección al trabajador en los supuestos de despido disciplinario declarado judicialmente improcedente, por lo que, dicho precepto no resulta aplicable al cese del trabajador motivado por causas objetivas del Art. 53.1.c ET , y, por ello, los efectos de su calificación judicial como improcedente son los establecidos en el Art. 56.1 ET , que otorga el derecho de opción a la empresa.

Debemos rechazar que, como se indica en el escrito de impugnación, la medida extintiva realmente obedeciera a motivos disciplinarios, pues ningún elemento fáctico nos proporciona la versión judicial de los hechos que avale dicha afirmación.

Tampoco resulta admisible que el trabajador tuviera adquirido ad personam derivado de las previsiones de lo establecido en el Art. 86 del anterior convenio colectivo el derecho de opción para cualquier supuesto de despido improcedente, pues dicha norma colectiva ha perdido su vigencia y ha sido sustituida por la posterior que la deroga, aún cuando la nueva regulación sea regresiva respecto a la precedente, de modo que lo que se ha producido es una sucesión normativa, sin que los derechos laborales reconocidos el trabajador en un convenio colectivo puedan extenderse temporalmente más allá de su tiempo de vigencia, salvo que así lo establezca expresamente el convenio, se pacte entre las partes en virtud de acuerdo alcanzado mediante la autonomía individual o mediante una decisión unilateral del empresario se reconozca el mantenimiento de las anteriores condiciones más ventajosas, circunstancias que en el caso en litigio no se han producido.

En efecto, el Art. 86 del anterior convenio colectivo establecía que en los casos de despidos declarados por el Tribunal competente improcedentes o nulos será obligatorio para el Ayuntamiento la readmisión del trabajador a su puesto de trabajo en idénticas condiciones, salvo que este opte por la indemnización mediante acuerdo voluntario entre las partes con el informe vinculante del Comité de empresa, y el nuevo Art. 62.a solo reconoce como derecho ad personam consolidado por los trabajadores que se mencionan en el Anexo, entre los que se encuentra el demandante, en tanto en cuanto continúe en vigor el contrato vigente en la fecha de su firma, la facultad de elección para los despidos disciplinarios improcedentes exclusivamente.

La solución que mantenemos no es contraria a la de nuestra sentencia de 31/01/05 (Rec. 1034/04 ) invocada en el escrito de impugnación por el trabajador, pues lo que en aquel supuesto se dirimía era si la previsión del Art. 86 del anterior convenio colectivo era aplicable a los trabajadores con vinculación temporal al Ayuntamiento, llamando expresamente la atención en su fundamentación jurídica en cuanto a que como quiera el despido litigioso era anterior a la vigencia del nuevo convenio colectivo, la normativa aplicable era el Art. 86 de la norma convencional anterior.

En consecuencia y a la luz de lo expuesto procede estimar el segundo motivo de censura jurídica formulado por el Ayuntamiento con la consiguiente revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia otorgando el derecho de opción al actor.

QUINTO.- El recurso del trabajador persigue que se incremente la cuantía de la indemnización por despido improcedente fijada en la sentencia de instancia hasta el triple de dicha suma, con el alegato de que al haber realizado actividades relacionadas tanto con el servicio de limpieza viaria, como con el de recogida de residuos sólidos y otras actividades del Ayuntamiento, desde la vertiente de la relación jurídica de seguridad social, hubo de habérsele dado de alta en los tres códigos de cuenta de cotización de la Corporación Municipal, y, desde la óptica del vínculo contractual el despido improcedente de que ha sido objeto se ha producido no solo por el Servicio de Limpieza Viaria, sino también por el de Recogida de Residuos y por el propio Ayuntamiento, que son empresas distintas, y, por ello ha de ser indemnizado no solo por el primero de ellos, sino por todas ellas.

A) En materia de seguridad social, debemos distinguir los siguientes conceptos:

1) La cualidad de empresario se predica de toda persona física o jurídica por cuya cuenta presten servicios otros sujetos como trabajadores por cuenta ajena o asimilados incluidos en el ámbito de cualquier régimen de nuestro sistema de seguridad social. ( Art. 99.3 LGSS y 10 RD 84/1996 )

Todos los empresarios están legalmente obligados a inscribirse en el correspondiente régimen de seguridad social ( Arts. 99 LGSS y 5 RD 84/1996 ), constituyendo la inscripción, que es única y válida para todo el territorio del Estado y para toda la vida del titular de la empresa, el acto administrativo por el que la Tesorería General de la Seguridad Social le asigna un número para su identificación y la de las circunstancias que en él concurren a efectos de la inclusión de los trabajadores y asimilados que presten servicios para él (Art. 15.1 de la norma reglamentaria)

Cada empresario puede tener uno solo o varios Códigos de Cuenta de Cotización, dependiendo de si realiza su actividad en una o varias provincias y de si además de la actividad normal desarrolla otras en las que emplee a colectivos de trabajadores con peculiaridades de cotización ( Art. 5.3 RD 84/96 )

2) La situación de pluriempleo se produce cuando un trabajador por cuenta ajena presta servicios para distintas empresarios en actividades que den lugar a su encuadramiento en el mismo régimen de seguridad social y requiere que cada uno de ellos proceda a darle de alta en la seguridad social. ( Arts. 7.4.2 º y 29.1.1º RD 84/96 )

3) La pluriactividad es la situación correspondiente a quienes realizan actividades diferentes que dan lugar al encuadramiento en distintos regímenes de seguridad social (Arts. 7.4.1º y 41.1 del Reglamento)

B) Desde la perspectiva del derecho del trabajo, conforme al Art. 1.2 ET la condición de empresario del trabajador materialmente corresponde al sujeto que efectiva y realmente organiza y recibe la prestación de servicios, aún cuando el mismo no sea quien haya asumido dicha posición al formalizar el contrato de trabajo, de ahí que, en los casos en que exista una discordancia entre la apariencia formal y la realidad subyacente, haya de indagarse la identidad del empresario real, y, en aplicación de norma que proscribe el fraude de ley ( Art. 6.4 CC ), o acudiendo a la doctrina del levantamiento del velo, en atención a las singulares circunstancias concurrentes en cada caso, determinar si ha mediado una única relación de trabajo, que no se ha escindido por la existencia de varios empresarios, o si por el contrario, bajo de la apariencia de distintas posiciones empresariales se encubre un empresario único, estableciendo la responsabilidad que a cada uno de ellos corresponda en cuanto al cumplimiento de las obligaciones laborales frente al trabajador. ( STS 3/05/90 , RJ 3946)

C) En nuestro caso, el demandante ha prestado servicios para un solo empresario que es el Ayuntamiento de Las Palmas, pues es esta la única entidad con personalidad jurídica a la que formalmente ha estado vinculado mediante una sola relación laboral a tiempo completo y para la que materialmente ha prestado servicios desarrollando su actividad profesional inserto en su estructura organizativa.

La anómala interpretación de la normativa laboral y de seguridad social para tratar de triplicar la indemnización que por despido improcedente le corresponde realiza el demandante, en la que insiste en el escrito de impugnación del recurso formulado de adverso, resulta inadmisible y carente de la más mínima base jurídica, pues el hecho de que la entidad local tenga tres códigos de cuenta de cotización en razón de que su plantilla está integrada por tres colectivos de trabajadores que realizan actividades diversas, y, como consecuencia de ello se configuran como unidades productivas autónomas y diferenciadas a efectos de seguridad social y puramente laborales, que son los únicos que han de ser dirimidos en este procedimiento, no convierte a cada uno de los departamentos o servicios que conforman esa estructura organizativa en empresarios, dando lugar, como rayando la temeridad mantiene el Sr. Santiago , a tres relaciones laborales autónomas e independientes que exijan un alta en la seguridad social en cada uno de los códigos de cuenta de cotización con que cuenta el Ayuntamiento, ni con tres empresas distintas como el mismo afirma, ni con la única existente que es la Corporación Municipal, con la que el vínculo laboral ha sido uno y no múltiple.

Que el demandante haya realizado funciones propias de su categoría de titulado superior tanto para el servicio de limpieza viaria, como para el de recogida de residuos no es expresión de ninguna actuación patronal fraudulenta ni arbitraria sino simple manifestación del regular ejercicio por parte de su empleadora de las facultades inherentes al poder de dirección a la hora de delimitar el contenido funcional de su puesto de trabajo.

Tampoco el hecho de que los trabajadores del Ayuntamiento en función del servicio al que están adscritos por la actividad que realizan se rijan por tres convenios colectivos diferentes es indicativo de la existencia de 3 empresas distintas, sino simple signo de que en aplicación del principio de especificidad y, como excepción a la norma general derivada del de unidad de empresa, derivado de lo dispuesto en el Art. 82.1 ET , en una misma empresa coexisten varios convenios colectivos porque en la misma se desarrollan actividades diversas (SSTCT 10/10/83, [RTCT 8310], 15/07/85 [RTCT 4943], 26/06/86 [RTCT 5133], 1/04/87 [RTCT 7121]; STS 15/06/94 [RJ 5438]), sin que se haya cuestionado en la instancia ni en fase de recurso que el convenio colectivo aplicable a la relación laboral no sea el de limpieza viaria y como consecuencia de ello las condiciones salariales del demandante fueran inferiores a las que legalmente se le debían aplicar.

En consonancia con lo previamente razonado el recurso interpuesto por el trabajador debe ser desestimado.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación parcial del recurso del Ayuntamiento implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 , RJ 1051) y la desestimación de la suplicación del trabajador no conlleva tal pronunciamiento al disfrutar el mismo del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna y se desestima el formalizado por D. Santiago , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de fecha 23/11/12 dictada en Autos nº 378/12, revocando la misma en cuanto al particular por el que el derecho de opción se atribuye al trabajador, que se deja sin efecto, y en su lugar declaramos que el ejercicio de la opción corresponde al Ayuntamiento, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0678/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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