Sentencia Social Nº 1464/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 384/2009 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01464/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100400, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 384/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: María Purificación

Recurrido/s: I.N.S.S., T.G.S.S., UMIVALE, FREMAP, MUTUA UNIVERSAL, CLECE S.A., PILSA, JOFRA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES DEMANDA 677/2007

SENTENCIA Nº: 1.464/2009

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a quince de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 384/2009, formalizado por el Letrado FERNANDO ARANCON ALVAREZ, en nombre y representación de María Purificación , contra la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 677/2007, seguidos a instancia de María Purificación frente al I.N.S.S., la T.G.S.S., las Mutuas UMIVALE, FREMAP, MUTUA UNIVERSAL, y las empresas CLECE S.A., PILSA, JOFRA S.A., parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante, Doña María Purificación , nacida el 29/7/1951, figura afiliado/a a la Seguridad Social con el nº NUM000 siendo su profesión habitual la de limpiadora, como pluriempleada por la empresa PILSA, asociada a la Mutua nº 61 FREMAP para la cobertura de riesgos de accidentes de trabajo de su plantilla; por cuenta de la empresa CLECE S.A. asociada a la Mutua UNIVERSAL MUGENAT para la cobertura de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de su plantilla y por cuenta de la empresa JOFRASA asociada a la Mutua UMIVALE para la cobertura de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de su plantilla desde el 1.7.02.

2º.- El día 2/3/06 la actora (diestra), cuando se encontraba prestando servicios para la empresa CLECE S.A. al levantar sillas con el brazo izquierdo en las aulas del colegio sintió un fuerte dolor en el hombro-brazo izquierdo.

Al día siguiente la actora acude a los servicios de la Mutua Universal MUGENAT e inicia un proceso de Incapacidad temporal siendo diagnosticada de periartritis hombro izquierdo contingencia accidente de trabajo.

Tras tratamiento médico y ortopédico se le realiza una ecografía de hombro izquierdo que es informada el 6.3.06 de "rotura completa del espesor del tendón del supraespinosos sin signos evolutivos". Se realiza una infiltración el 11-5-06 siendo la evolución no favorable y se le solicita una RNM de su hombro izdo. El 19-6-06, donde se observa una rotura del tendón supraespinoso, bursitis subacromio-deltoidea y mínimo derrame glenohumeral. Intervención quirúrgica que se realiza el 9-10-06 en el S. Traumatología del Centro Médico de Asturias, donde se efectúa una acromioplastia anterior a motor, sutura del manguito con anclaje metálico, inmovilización del mismo con vendaje tipo Sling. En noviembre de 2006 tratamiento rehabilitador que completa con balneoterapia y que se extiende de manera continuada hasta el 10-6-07. Se procede a su alta por mejoría que permite el desarrollo de su trabajo habitual. Se le realiza una prueba de biomecánica de su hombro izdo., La cual fue informada por la Dra. Jacinta el 23-4-07, donde se observa una abducción activa de 104º, llegando pasivamente a los 124ª, antepulsión de 141º, rotación interna de 54º y rotación externa de 64º. El 20-3-07 se realiza otra RNM de su hombro izdo. La cual fue informada por el Dr. Leandro de: "Cambios postquirúrgicos secundarios a acromioplastia y fijación del tendón supraespinoso con edema o tendinitis secundaria. Líquido a nivel de la bursa subacromiodeltoidea".

3º.- Seguidas actuaciones administrativas a instancia de la Mutua, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, las mismas fueron resueltas el 23/08/07 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo Dictamen- Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades declarando al actor/a afectado/a de Lesiones Permanentes No Invalidantes recogidas en el nº 71 del Baremo vigente, izquierdo, Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%, con derecho a percibir una indemnización en cuantía de 690 euros con cargo a la Mutua UNIVERSAL MUGENAT.

Disconforme el actor por considerar que debía ser declarado afectado de Incapacidad Permanente total o subsidiariamente Parcial formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada el 30/11/07.

4º.- El demandante presenta: AT- 2/3/06 ROTURA SE IZDO. TTO. QCO. 10/06, RNM-MUTUA 20/3/07 CAMBIOS POST-QCOS SE CON EDEMA TENDIN. 2º LIQUIDO BURSA S-S BIOMEC 23/4/07 LIMITACIÓN MOVILID. MENOR 50% EMG. DEFICIT MUSCU. DX SESPA-COT 05/07 : TENDIN SE HOBR IZ. BURSITIS, CICATRIZ. HOMBRO IZ. MINIMA AMIOTROFIA LIM. MOV. MENOR DEL 50%.

5º.- El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades fue emitido el 22/8/07.

6º.- La base reguladora de prestaciones para la Mutua UNIVERSAL MUGENAT de incapacidad permanente total es de 523,33 euros mensuales y para la incapacidad permanente parcial es de 589,52 euros mensuales.

Para la Mutua UMIVALE de incapacidad permanente total es de 4443,2 euros anuales y para la incapacidad permanente parcial es de 336,8 euros mensuales.

Para la Mutua FREMAP de incapacidad permanente total es de 3017,12 euros anuales y para la incapacidad permanente parcial es de 231,83 euros mensuales.

La base reguladora de prestaciones derivada de Enfermedad Común es de 1031,09 euros.

7º.- Por la empresa CLECE S.A. se informa que la actora con la categoría de limpiadora desempeña sus funciones de limpieza en el centro: Colegio Poeta Juan Ochoa de Avilés, con una jornada de 25 horas semanales. Y que las tareas a realizar son:

. Barrido.

. Fregado en seco con mopa.

. Fregado a mano con ayuda de fregona doméstica o industrial.

. Retirada de residuos: Recogida de papel inservible. Desperdicios, basuras de cualquier índole, transportándolos a los contenedores disponibles al efecto.

. Empleo de productos de limpieza.

. Limpieza de escaleras.

. Limpieza de oficinas, despachos, aulas, cuartos de baño, paredes, mobiliario, etc.

Es destacar a este respecto que el centro de trabajo presenta tres plantas en el edificio lo que obliga a la trabajadora a transitar frecuentemente por los distintos niveles del edificio subiendo y bajando las escaleras que une las plantas correspondientes; ascensos y descensos que ha de realizar portando diverso material necesario para la ejecución de sus tareas. Dicho material, cubo industrial, fregona industrial, aspiradora, etc, suponen un esfuerzo moderado de manipulación manual de cargas, dado el peso global y características del material a subir y bajar por las escaleras (10-15 KG). Los pesos y cargas a soportar en los ascensos y descensos por las escaleras de las distintas plantas bien pueden llegar a acercarse e incluso superar los límites establecidos en la normativa vigente en la materia (R.D. 487/97 y Guia I .N.S.H.T).

De modo similar, debemos destacar que la trabajadora a la hora de llevar a cabo las tareas de retirada de bolsas de basura y su depósito en el lugar destinado a tal efecto, en el exterior del edificio, con frecuencia debe manipular cargas, con movimientos de izado, traslado manual y deposito de pesos que pueden superar con facilidad los 10-15 Kg. De peso total a brazo.

La empresa PILSA informa que las tareas de limpieza que realiza la actora en su puesto de trabajo son:

. Barrido de suelos.

. Fregado de suelos con Cubotank (fregona industrial)

. Limpieza de mobiliario.

. Recogida de papeleras y retirada de basura.

. Limpieza de aseos.

La empresa JOFRASA informa: Que la actora realiza trabajos de limpieza manual de suelos, paredes, estanterías, cristales, recogida de papeleras... en el interior de edificios sociales, oficinas, aseos y vestuarios. Que los equipos de trabajo utilizados son útiles manuales (escoba, mopa, fregona, etc.), escaleras de mano, abrillantadoras y aspiradoras así como productos químicos de limpieza (lejía, amoniaco...).

TERCERO.- Con fecha dieciocho de noviembre de dos mil ocho se dictó auto de aclaración en el sentido de rectificar el error observado en la Sentencia dictada en el presente procedimiento cuya parte dispositiva queda como sigue: "Que desestimo la demanda formulad por Doña María Purificación contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10 UNIVERSAL MUGENAT, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 FREMAP, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social UMIVALE, la empresa CLECE S.A., la empresa PILSA y contra la empresa JOFRA S.A., a los cuales absuelvo de las pretensiones en su contra formuladas. Manteniendo el resto del contenido de la Sentencia".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora o subsidiariamente de una invalidez permanente parcial articula la actora de 57 años de edad el presente recurso de suplicación en cuyo único motivo tendente por el cauce procesal adecuado del articulo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral al examen del derecho aplicado en la instancia, se denuncia la infracción del artículo 137. 1 b) y a) de la Ley General de la Seguridad Social , censura jurídica ésta que no debe ser acogida y ello porque el primer precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante jurisprudencia en el sentido de que la situación invalidante objeto de impugnación se caracteriza, por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, o sea, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, es decir, que la posibilidad de recuperación clínica del estado residual, se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

De otro lado indiciar que al igual que la invalidez permanente total, el grado de invalidez parcial toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

Pues bien en el caso que nos ocupa vemos que la demandante, sufrió un accidente de trabajo en marzo de 2006 que afecto a su hombro izquierdo con rotura del supraespinoso siendo intervenida quirúrgicamente mediante acromioplastia. Tras haberse incorporado a su trabajo, presenta en la exploración actual una mínima amiotrofia, alcanza en el movimiento activo de antepulsion los 90-100º llegando en la movilidad pasiva a 140-150, en el de separación 90-100º activo y 130-140º pasivo, la rotación externa esta limitada en menos del 50% y la interna en torno al 50% de modo que en conjunto la limitación de movilidad del hombro no rector es menor del 50% que le limita para actividades con sobrecargas importantes de dicho hombro, es decir trabajos por encima del arco útil con pesos o posturas mantenidas, debiendo destacarse al efecto de un lado que la actividad laboral de la actora manejando los útiles de limpieza no exige normalmente sino solo de forma esporádica tales requerimientos físicos y de otro insistir en que el hombro afectado es el izquierdo y que la actora es diestra. En definitiva y a la vista de estos datos hay que concluir que es ajustada a derecho la calificación de lesiones permanentes no invalidantes y por tanto no siendo atendible la pretensión subsidiaria menos lo ha de ser la principal en la que solicita la declaración de incapacidad permanente total, y habiéndolo estimado así la sentencia de instancia, procede la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por María Purificación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra el I.N.S.S., la T.G.S.S., las Mutuas UMIVALE, FREMAP, UNIVERSAL-MUGENAT, y las empresas CLECE S.A., PILSA, JOFRA S.A. sobre Invalidez Permanente Total o subsidiariamente Parcial y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.