Sentencia Social Nº 1464/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 660/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1464/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veinticinco de Junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 660/15, interpuesto por D. Guillermo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén, en fecha 7 de Enero de 2015 , en Autos núm. 195/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Guillermo en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSSy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de Enero de 2015 , por la que DESESTIMAR la demanda, absolviendo a los demandos de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Guillermo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Linares (Jaén), figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ejerciendo la profesión de oficial de la construcción.

2º.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, a instancia del trabajador, el Informe de valoración médica es de 12.12.13 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 18.12.13.

3º.- Por resolución del I.N.S.S. de 20.1.14 le fue concedida al actor la prestación de incapacidad total para la profesión habitual, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 1.351,89 euros, primer pago 16.1.14 y fecha de revisión 16.2.2016.

4º.- Disconforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa el 10.2.14, que fue desestimada por resolución de 10.3.14.

5º.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común,correspondiente al actor es de 1.351,89 Euros/mes; la fecha de efectos es 16.1.14 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

6º.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL ulc duod sin especificar ni mención de hem ni perf sin obst.

DIAGNÓSTICO bloqueo AV congénito IQ marcapasos definitivo DDDR en sept 12 síncopes vasovagales. S subacromial dcho, episodio depresivo.

DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO.

Trabajador albañil (refiere vías de tren: electricidad, de todo refiere) de 37 años en IT desde 30-7-12 por úlcera duodenal.

ANTECEDENTES BAV congénito.

AFECTACIÓN ACTUAL sd subacromial dcho, dorsalgia mecánica en tto rehabilitador por omalgia dcha, BAV congénito con implantación de marcapasos, disnea de esfuerzo, implantación de marcapasos definitivo DDR, epigastralgia, gastroduodenitis aguda tras ingesta de Aines, episodio depresivo, próximo control por m interna en junio-13 cita con USM 27-12-12.

APARATO CARDIOCIRCULATORIO

Inf alta UCI 13-9-12 BAVC congénito, disnea de esfuerzo, implantación de marcapasos definitivo DDDR.

Inf urgencias 17-10-12 motivo consulta disnea JC se descarta SCA, dolor osteomuscular + ansiedad. Inf cuidados críticos 3-10- 12. Marcapasos normofuncionante.

Inf urgencias 8-11-12 celulitis en herida marcapasos.

APARATO LOCOMOTOR

Inf RHB 11-10-12 RX cervical abril 2.011 rectificación cervical, RX hombro disminución subacromial, c dorsal sin alteraciones significativas. JC sd subacromial dcho, dorsalgia mecánica.

APARATO DIGESTIVO Inf alta 6-8-12 epigastralgia, gastroduodenitis aguda tras ingesta Aines, BAV congénito.

SALUD MENTAL

Inf USM 7-11-12 persiste elevada ansiedad, cambios bruscos de humor, hipervigilancia somática. JC episodio depresivo, probable TEP, tto zarelis retard 2-0-0, diazepam 10 1-1-1, dormidor 0-0-1.

UMEVI 6-2-13 refiere que desde que lo han operado no está bien, que está muy mareado con vértigos, cita con USM 17-7-13 cita con M interna marcapasos el 13-6-13.

INF USM 27-12-12 JC episodio depresivo probable TEP, tto zarelis retard 150 1-0-0, diazepam 10 1- 1-1, deprax 100 ñ o 1 al acostarse.

INF URG 6-12-12 fascitis plantar pie dcho.

INF URG 26-1-13 vértigo periférico.

EXPL UMEVI 6-2-13 BEG, M/E/S conservada, movilidad global conservada, movilidad de MSDconservada, refiere dolor en zona implantación marcapasos a la movilidad porque refiere que el marcapasos se le clava, 19-4-13 ansiedad importante que le obliga a ir a urgencias con sospechas de SCASET (31-1-13 Y 1-4-13). Acompañado de la mujer, realmente parece que el grado de ansiedad es intenso y podrá afectar incluso a relaciones familiares, aconsejo nueva valoración ESM (zarelis R 150, diazepam 10, deprax 100).

REVISIÓN UMEVI 12-7-13 refiere cansancio y dolor en el cable cardiaco que le han puesto. Infs aportados:

INF Cuidados críticos 13-6-13 marcapasos funcionante DDDR se deja parámetros programados próxima cita julio 2.014.

Inf cardiología SAS 13-6-13 DG bloqueo AV congénito con marcapasos normofuncionante. Dolor torácico atípico. Plan revisiones periódicas. E Física normal TA 120-80

MMHG ECG ritmo marcapasos AVI a 68 LPM distensibilidad en límite normal resto sin alteraciones. Visto en digestivo Linares píloro y bulbo congestivo, somatizaciones, pinchazos, mareos no sincopales atípicos, dolores torácicos atípicos.

Inf ESMD 30-5-13 evolución estancamiento, con claras dificultades adaptativas, DG Episodio depresivo, tto elontril 150 día, tranxilium 10 mgrs 1-1-1, deprax 100 mgrs día.

Revisión UMEVI 22-10-13 refiere encontrarse muy ansioso, vomita nada más estar nervioso hoy ha vomitado. Está cansado se fatiga mucho.

Aporta infs urgencias 24-8-13 donde DG cólico biliar con analítica destaca LDH elevada a 331 (125- 243). Aporta cita psiquiatría SAS 18-11-13. Revisión UMEVI 27-11-13 refiere haber empeorado de ánimo ha tenido varias crisis de pérdida de conocimiento, refiere que el psiquiatra lo ha derivado a terapia de grupo.

INFS aportados de urgencias SAS 3-11-13, 17-11-13 paciente con dolor abdominal no especificado se le realiza 3-11-13 urgencias ecografía abdomen donde la exploración sin alteraciones patológicas. Analítica: leucocitos elevados a 12.37, el día 17- 11-13 urgencias DG síncope vasovagal con ECG ritmo marcapasos normofuncionante analítica normal.

INF MAP 11-12-13 ganglión pie dcho dorso.

INF ESM SAS 18-11-13 evolución sin mejoría, DG episodio depresivo, tto fluoxetina 20 mgrms se aumenta a dos c día, elontril 300 día, tranxilium 10 mgrs 1-0-1 deprax 100 mgrs día. Refiere que le han indicado comenzara terapia de grupo.

Expl UMEVI 27-11-13 paciente con fascies amímica, nervioso en consulta evita mirada quejas somáticas de corazón (refiere que al tomar pastillas en psiquiatría no le hacen caso en el corazón). Labilidad emocional, importante en consulta se le aprecia mal estado de ánimo en la actualidadp. Llanto contínuo en consulta.

Se aprecia en lado izdo tórax cicatriz de marcapasos en buen estado. Marcapasos. Auscultación ritmo marcapasos. No edemas en EEII y pulso 72 LPM. Se aprecia pequeño quiste en lado dorso lateral de pie izdo doloroso duro y no movible con dolor al palpar (ganglión, según inf MAP).

TRATAMIENTO EFECTUADO CENTRO DE ASISTENCIA AL ENFERMO

Los descritos.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Aparato cardiológico limitación esfuerzos físicos moderados a intensos y trabajos que sean estresantes y/o entrañen riesgo para sí mismo y/o terceros.

Patología psiquiátrica: limitación en la actualidad para trabajos de riesgo, estresantes de responsabilidad y aquellos que entrañen riesgo para sí mismo y/o terceros por tratamientos psicofarmacológicos, recientemente pautados.

JUCIO CLÍNICO LABORAL.

Paciente con diagnósticos referidos en la actualidad próximo a agotamiento de plazo en último inf ESMD aportado se le aumenta fluoxetina 20 mgrs se aumenta a 2 c día. Elontril 300 día tranxilium 10 mgrs 1-0-1, deprax 100 mgrs día. Y refiere le han indicado inicie terapia de grupo. Ver evolución.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Guillermo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta al haber sido ratificado el grado de total para su profesión de oficial de la construcción que se le reconoció en el Régimen General en vía administrativa mediante resolución de 20 de enero de 2014 se alza en suplicación dicho demandante que dedica el primer motivo, al amparo del art. 193 b) a que se le añada un nuevo hecho probado que enumera como séptimo y para el que propone la siguiente redacción: 'El episodio depresivo diagnosticado al actor es un trastorno depresivo recurrente que desde diciembre de 2013 precisa de tratamiento en hospital de día del servicio de psquiatría del hospital San Agustin de Linares. Desde entonces el paciente ha incrementado el número de actividades ocupacionales y recreativas. Sin embargo mantiene niveles elevados de ansiedad, en relación con miedo intenso a padecer una enfermedad o necesitar una nueva intervención quirúrgica con diversos síntomas somatoformos, e hipersensibilidadal dolor, hipervigilancia de sus señales corporales. Su asistencia a hospital de día y sus actividades cotidianas se ven limitadas por estos síntomas ansiosos, que pueden haber influido en el desarrollo del enfermedades relacionadas con el estrés durante el último año.

En enero de 2015 realiza una ingesta de fármacos con fines autolíticos, motivo por el que requiere un ingreso hospitalario, en la unidad de salud del Hospital General de Úbeda, padece: 'fibrilación auricular no controlada, deterioro de la función sistólica que persiste, encontrándose en clase funcional III-IV. Presenta una FE del 48%. Asimismo está diagnosticado de hernia discal L4-L5, artropatía acromión -clavicular degenerativa y leve estrechamiento subacromial'.

Invoca para estos datos complementarios la documental obrante a los folios 9 y 10 en los que constan un informe clínico del Servicio de la Unidad de Salud Mental Comunitaria del A.H. San Agustín de Linares datado en 13 de enero de 2014 y otro informe clínico emitido el 21 del mismo mes por la psiquiatra del Hospital de día de dicho Servicio de Salud Mental, así como el folio 44 en el que consta otro Informe del Servicio de Psiquiatría del A.H. San Agustín de Linares emitido el 17 de diciembre de 2014 y otro informe médico del año 2015 que se aportó con el escrito de recurso al amparo del art. 233.1 de la LRJS y que no fue admitido por las razones que constan en el Auto dictado por esta Sala el 23 de junio de 2015 .

En cuanto a la revisión fáctica pretendida, debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS , exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Aplicando la referida doctrina, dicha pretensión revisora no puede prosperar, pues la confrontación con el hecho probado sexto originario, donde el magistrado de instancia tras apreciar en conjunto la prueba documental médica practicada, refleja los padecimientos y sobre todo las limitaciones que padece el trabajador, revela que el único dato o variación fáctica cualitativamente distinta es la dimanante del informe datado con posterioridad al juicio y que no ha sido admitido por esta Sala como antes se dijo, razón por la que no procede la revisión interesada.

Segundo.-Al amparo del art. 193 c) de la LRJS , motiva el recurrente el correlativo ordinal en la infracción por indebida aplicación del art. 137.1 b) de la LGSS y la correlativa infracción por no aplicación del art. 137.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social . En realidad se trata de la indebida aplicación del art. 137.4 y de la no aplicación del art. 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio que es la que sige definiendo el grado de total ratificado en instancia y el de absoluta que se pretende. Por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pues bien, los padecimientos y enfermedades, dadas las limitaciones que le produce sobre todo la patología cardiológica de bloqueo AV congénito tras la instauración con carácter definitivo de marcapasos y el trastorno ansioso depresivo reseñadas en el hecho probado sexto, debe entenderse que sólo le imposibilitan, para las tareas esenciales de su profesión de oficial de la construcción, dado que las funciones que conforman su profesión habitual comportan la existencia de aportación de esfuerzos físicos de moderados a intensos, asi como riesgos de accidentabilidad para el actor o terceros, pero no suponen una situación que le incapacite para todo tipo de actividad dentro del mercado laboral, dado que el demandante conserva capacidad para otras actividades laborales rentables en general, de tipo sedentario desde el punto de vista del esfuerzo y que no estén sometidos a dichos serios riesgos de accidentalidad o a un estado tensional o a situaciones estresantes, y que sean cómodas o sencillas desde el punto de vista de lo intelectual o de la responsabilidad sobre terceros, razones que conducen a la desestimación del motivo y con ello del recurso, procediendo por ello la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Guillermo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén, en fecha 7 de Enero de 2015 , en Autos núm.195/2014, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.