Sentencia Social Nº 1464/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1255/2015 de 21 de Julio de 2015

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Marcha libre y autónoma con claudicación a 250m . Cardiológicamente estable, con disnea en CF I-II/IV. Sin limitación funcional en raquis y sin signos de compromiso radicular. BA de hombro I limitado en últimos grados, sin déficit de fuerza.

CONCLUSIONES

Paciente de 56 años, administrativo en el Consulado de Venezuela en Bilbao durante 40 años, despido improcedente en dic/13 Presenta cuadro clínico cardiovascular en GF 1-2 ( cardiaco) , 1-2 vascular, GF 1 osteoarticular ( raquis y hombro), pudiente presentar limitaciones para actividades de requerimientos físicos moderados, bípedestación y deambulación prolongadas. No se aprecian deficiencias para actividades de corte sedentario.

CUARTO. -Obra en autos informe de 10 de abril de 2014 de Doña Azucena del Consultorio de Okondo que se da por reproducido y documento de interconsulta de fecha 5 de junio de 2014 por la que se remite a Psiquiatría /primera consulta indicando que remitido por cardiología en 2011 a vuestro servicio por trastorno de ansiedad generalizado debido a situación laboral, ante nuevo agravamiento de la clínica y de la situación se remite para nueva valoración. Y por el Servicio de Psiquiatría del Centro de Salud Mental de LLodio se indica en fecha 11 de junio de 2014:

Paciente de 58 años que fue atendido en CSM-Llodio entre el 24 de junio de 2011 y el 14 de febrero de 2012, por presentar un Trastorno adaptativo, con clínica de ansiedad psíquica y somatizada (palpitaciones; sudoración,...) e irritabilidad, según lo recogido en su historia clínica.

En la actualidad consulta nuevamente por reactivación de la sintomatología, presentando dificultades en el mantenimiento de la concentración y en la memoria reciente, ánimo hipotímico en contexto de estresores psicosociales, y ansiedad psíquica y somatizada. Por este motivo reajustamos tratamiento farmacológico: lorazepam 1 mg: 1-1--0. Pendiente de evolución.

Se emite el presente informe a petición del interesado.

QUINTO.- Obran en autos informe de 14 de junio de 2014 del Dr. Hermenegildo e informe de fecha 24 de junio de 2014 del Servicio de Cardiología del Hospital de Galdakao e informe de evolutivos del Ambulatorio de Llodio de fecha 16 de mayo de 2012 a 28 de agosto de 2014 y prueba de esfuerzo de fecha 24 de junio de 2014, que se dan por reproducidos.

SEXTO.- Obra en autos hoja de tratamiento activo para el paciente, que se da por reproducido.

SÉPTIMO.- Obra en autos informe del Dr. Plácido de fecha 30 de junio de 2014, que se da por reproducido.

OCTAVO.- Obra en autos dándose su contenido por reproducido carta de despido de fecha 17 de diciembre de 2013 y papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Bizkaia en fecha 8 de enero de 2014 solicitando se declare improcedente el despido.

NOVENO.- Al actor en fecha 12 de diciembre de 2014 se le ha reconocido un grado de discapacidad de 66,5% con fecha efectos del día 27 de agosto de 2014 por Resolución del IFBS.

DÉCIMO.- La base cotización mensual de la invalidez permanente parcial sería 3.558,80 euros a multiplicar por 24 mensualidades y de la total la base reguladora sería de 2.834,15 euros con fecha de efectos 16 de mayo de 2014.

UNDÉCIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo DESESTIMARy DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Sergio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSULADO DE VENEZUELA; y debo ABSOLVERy ABSUELVOa la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario, y confirmando la resolución del INSS'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador D. Sergio recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado afecto de una incapacidad permanente total, y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de jefe administrativo.

Para ello invoca los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El trabajador solicita que se añada un nuevo hecho probado con los requerimientos físicos y mentales que necesita la profesión de 'empleados administrativos con tareas de atención al público no calificados anteriormente' según la Guía de Valoración Profesional editada por el INSS. Y asimismo solicita añadir un nuevo hecho probado con las competencias y tareas de Jefe administrativo según el Convenio Colectivo de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo y el Convenio Colectivo estatal de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable. No se estima tal petición por irrelevante para resolver la cuestión controvertida pues la sentencia de instancia tiene en cuenta la profesión del actor cuyos requerimientos son comúnmente conocidos y siendo que la Guía de Valoración Profesional tiene un carácter orientativo no vinculante a este orden jurisdiccional.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 19 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-El recurrente denuncia la infracción del artículo 137.1 b) en relación con el artículo 137.2 y Disposición Transitoria 5ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Con carácter subsidiario denuncia la infracción del artículo 137.1 a) en relación con el artículo 137.2 y Disposición Transitoria 5ª de la misma Ley .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Consta en el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida que el actor padece una cardiopatía isquémica estable si bien en la actualidad se encuentra estable, sometido a controles con carácter semestral o anual y con disnea en CF I-II/IV. Además padece diabetes mellitus insulinodependiente desde el año 2007. No se objetiva limitación funcional en raquis ni signos de compromiso radicular presentando limitación de movimiento en los últimos grados del hombro izquierdo, sin déficit de fuerza. Según el informe del EVI presenta limitaciones para actividades de requerimientos físicos moderados, bipedestación y deambulación prolongadas pero no se aprecian deficiencias para actividades de corte sedentario, como es la suya de jefe administrativo, que no se caracteriza por posturas fijas prolongadas ni por el uso de fuerzas ni pesos.

A nivel psiquiátrico, consta que el actor tuvo una primera consulta en junio de 2014 por trastorno de ansiedad generalizado debido a su situación laboral y si bien se indica por los servicios médicos que presenta dificultades de la concentración y memoria reciente y ansiedad psíquica somatizada entendemos que está situación no está estabilizada encontrándose pendiente de evolución y sin que de momento suponga una incapacidad para el desarrollo de su profesión de jefe administrativo.

En definitiva, entendemos que el recurrente no está impedido para la realización de las principales de su profesión habitual, y a la vista del estado lesional descrito, tampoco se aprecia una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual. Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Sergio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria el 31 de marzo de 2015 , en autos nº 639/2014 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSULADO DE VENEZUELA.

No procede la imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1255-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1255-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.