Sentencia SOCIAL Nº 1465/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1289/2019 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01465/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:19130 44 4 2017 0001730

Equipo/usuario: 3

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001289 /2019

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000830 /2017

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaAMBUIBERICA S.L.

ABOGADO/A:SARA DONAIRE LLORENS

PROCURADOR:MARIA JESUS ALFARO PONCE

RECURRIDO/S D/ña: Enrique, SSG SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES, S.L.

ABOGADO/A:PABLO MANUEL SIMON TEJERA,

Magistrada Ponente:Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO

En Albacete, a dieciséis de octubre de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1465/2020 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1289/19,sobre reclamación de cantidad,formalizado por la representación de AMBUIBERICA SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en los autos número 830/17, siendo recurridos Enrique Y SSG SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES SL; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. -Que con fecha 11/1/19 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en los autos número 830/17, cuya parte dispositiva establece:

«Que estimo parcialmente la demanda de D. Enrique, sobre reclamación de cantidad y condeno a la empresa demandada AMBUIBERICA SL, a que pague a la actora la cantidad de 22.806,88 euros, suma que devengará el 10% de interés.

Que absuelvo a la empresa SSG SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES SL de las pretensiones ejercitadas en la demanda.»

SEGUNDO. -Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«1º.- Que el demandante D. Enrique, ha prestado servicios para la empresa demandada ambuibérica SL con la categoría profesional de conductor, siendo la fecha de su antigüedad de 16/1/2016, percibiendo un salario de 2.146,70 euros mensuales brutos.

. Documental aportada por las partes.

2º.- Que el 30/9/2017 cesaba la relación entre la codemandada ambuiberica SL y el demandante por cese de la contrata que había asumido dicha empleadora.

. Admitido por las partes.

3º.- Que la empresa ha abonado al trabajador la suma de 6.102 euros por el concepto plus localización CM, durante el periodo objeto de reclamación.

. Documental obrante en los ramos de prueba de las partes consistente en los recibos de salarios.

4º.- Que para el caso de ser estimada la demanda la empresa adeudaría al trabajador la cantidad de 22.806,88 euros (28.908,88-6.102).

Por exceso de horas realizadas en los meses de noviembre y diciembre de 2016 la cantidad de 4.462,4 euros. La hora tiene un precio de 18,03 euros por 247,5 horas.

Por exceso de horas desde enero hasta septiembre de 2017 la suma de 20.202,6 euros.

Precio de la hora 18,03 euros y un exceso de 1.120,5 horas.

Por dietas y medias dietas 4.231,76 euros, según se reclama en la demanda.

Por diferencias del complemento antigüedad 12,11 euros, correspondientes al mes de noviembre de 2016

. Valoración conjunta de la prueba practicada.

5º.- La sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 16/6/2016 , que resolvía la impugnación del III convenio colectivo de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentado en ambulancia para la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha, declaraba la nulidad del apartado d) del artículo 21 del convenio.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 11/05/2017 (Recurso de casación 5/2016 ) resolvía el recurso de casación interpuesto contra la anterior sentencia y declaraba la nulidad del punto 8 del apartado b) de artículo 21 del III convenio.

. Documental obrante en los ramos de prueba de las partes comparecidas.

6º.- Se aplica el III Convenio Colectivo de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha.

. Documental aportada por las partes comparecidas.

7º.- Se ha instado conciliación prejudicial con el resultado de intentada sin efecto.

. Documental acompañada con la demanda, consistente en la certificación del acta de conciliación.»

TERCERO. -Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Ambuiberica S.L. , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que acoge la demanda en reclamación de cantidad ejercitada por el actor contra la empresa AMBUIBERICA SL, para quien vino prestando servicios desde el 16-1-2016 hasta el 30-9-2017, con la categoría profesional de conductor; muestra su disconformidad la entidad demandada a través de seis motivos de recurso, sustentando los tres primeros en el art. 193 b) de la LRJS, a fin de revisar el relato fáctico y los tres siguientes en el apartado c) del mismo precepto, encaminados al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En los motivos destinados a revisar los hechos probados se interesa la supresión o, subsidiariamente, la modificación del ordinal fáctico cuarto, a fin de introducir en él determinadas precisiones, en concreto la relativa a la indicación de que el precio de la hora por importe de 18,03 euros, queda referido a la hora extraordinaria; interesando igualmente que por el concepto de dietas se indique que la cantidad adeudada sería de 11,27 euros y no de 4.231,76 euros como se indica por el Juzgador de instancia.

Solicitándose, igualmente, la adición de dos nuevos hechos probados con el siguiente contenido:

'Las condiciones salariales del trabajador, tal y como constan en las nóminas y en las tablas salariales del Convenio Colectivo de aplicación:

Salario base: 1211,25 €

Plus transporte: 90 €

Descuento acuerdo: - 75 €

Paga extra 01: 103,97

Paga extra 02: 103,97 €

Antigüedad: 48.45

A ello hay que añadirle un plus por localización de 36 euros diarios que se le abona al trabajador, siendo que entre noviembre de 2016 y septiembre de 2017 se le abonó al trabajador por este concepto la cantidad de 6102 euros brutos'.

'El precio de la hora de presencia es el que resulta de aplicación de la siguiente formula:

Salario base más antigüedad por 14 más pluses por 12 dividido por 1800.

Las horas extraordinarias se abonarán con un recargo del 75 por 100 sobre el precio que resulta para la hora ordinaria o de presencia de la aplicación de la fórmula que a continuación se expresa.

El valor de la hora ordinaria será según la siguiente fórmula: salario base más antigüedad por 14 más pluses por 12 dividido por 1800'.

A fin de resolver el motivo que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS, vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Exigencias las indicadas que trasladadas al caso examinado determinan el rechazo de la primera de las alteraciones postuladas, y el acogimiento de las dos siguientes, lo que obedece, en el caso de la petición de supresión o modificación del hecho probado cuarto a que, sin perjuicio de que no resulte adecuado la confección de hechos probados en los términos en los que se presenta el aludido ordinal, en el que simplemente se hace referencia a que, de estimarse la demanda, las cantidades a abonar serían las postuladas, sin ninguna otra consideración adicional, dando a entender que las mismas se ajustarían a las razones jurídicas que determinan su reclamación, cuestión que tan solo es posible discernir tras el oportuno examen jurídico, sin embargo, al aceptar la redacción alternativa propuesta, se seguiría incidiendo en ese mismo error, especialmente al concretar la suma que correspondería por el concepto de dietas, dado que la mera indicación de que el valor de la hora al que se alude se correspondería con el de las horas extraordinarias no reviste especial relevancia, al derivarse su certeza del propio contenido del hecho a revisar; y siendo así, deberá concluirse manteniendo su contenido, si bien aceptándolo en sus justos términos, esto es, en el sentido de que el mismo se limita a describir la pretensión ejercitada, sin ninguna otra implicación, así como que, de estimarse justificadas legalmente las razones sustentadoras de las mismas, esas serían las cantidades a abonar.

Por el contrario, sí que resultan de interés el contenido de los dos nuevos hechos probados a adicionar, ya que, reclamándose el abono de diferentes conceptos salariales, relacionados con la previa calificación de las horas reclamadas, resulta adecuada la consignación de los datos relativos a su situación retributiva, respecto de la cual nada se dice por el Juzgador de instancia.

TERCERO.- En el cuarto motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 21 del Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados para la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha y del art. 54 del art. 21 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados, oponiéndose a través de él a la estimación de reclamación en concepto de horas extraordinarias, negando la realidad de las mismas.

Según resulta de lo actuado, el actor vino prestando servicios para la empresa demandada, con la categoría profesional de conductor, desde el desde el 16- 1-2016, hasta el 30-9-2017, los cuales se desempeñaron en la modalidad de dispositivo de localización, regulada en el art. 21.b) del Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados para la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha 2011-2013, lo que implicaba que los servicios desempeñados por el mismo no se realizaban en ningún centro de trabajo específico, sino que en sus turnos de trabajo, que eran de 24 horas durante dos o tres días seguidos, descansando, como mínimo, otros dos, tenía a su disposición la ambulancia de urgencias y un teléfono móvil para atender los servicios cuando era requerido para ello.

Por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-05-2017, (Rec. 5/2016), resolutoria del Recurso de Casación interpuesto contra la Sentencia de esta Sala de fecha 16-06-2015, se resolvió, además de ratificar el pronunciamiento en ella contenido declarando la nulidad del apartado D) del art. 21 del Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados para la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, en el sentido de declarar la nulidad del apartado 8 del art. 21.B) de ese Convenio. Resolución del Alto Tribunal en base a la cual se plantea la demanda interesando que todo el exceso de horas trabajadas por el actor bajo la modalidad de dispositivo de localización que superasen la jornada ordinaria, fuesen abonadas como horas extraordinarias, pretensión que es estimada por el Juzgador de instancia, sin el más mínimo razonamiento, y presuponiendo que así se derivaba de la sentencia referenciada del Tribunal Supremo.

El aludido art. 21 apartado B) del Convenio Colectivo, es del siguiente tenor literal:

'B.-)Dispositivos de localización.- Las empresas podrán ofertar a los trabajadores/ras que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:

1.- Solo será aplicable a los trabajadores/ras que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados desde las cero a las veinticuatro horas, mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

2.- La aceptación de esta oferta por el trabajador/a en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador/a que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo.

3.- No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir aquellos servicios no programados que surjan.

4.- El límite máximo que un trabajador/a podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos, garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados.

5.- El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de cómputo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador/a más de seis horas de media diaria, calculadas en el periodo de los cinco días. Durante el dispositivo de localización y afectos de trabajo efectivo, este se contabilizara desde el momento en que se llame al trabajador/a para prestar un servicio hasta el momento en el que el trabajador/a regrese a su base.

6.- La prestación por parte de un trabajador/a del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de este, de su jornada laboral semanal.

7.- Como compensación a la disponibilidad desde las 00:00 a las 24:00 horas, el trabajador/a que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, más pluses y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización por cada día que para este concepto figura en este anexo de este convenio y que para el año 2012 y 2013 será el que consta en las tablas anexas.

Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador/a del dispositivo de localización.

8.- Las empresas de la red de urgencias que presta servicios para el Sescam podrán aplicar los dispositivos de localización exclusivamente en las bases de urgencias que se dicen expresamente sin que quepa la utilización de este sistema de trabajo más que por acuerdo de la comisión de Aplicación del Convenio en acuerdo expreso.

Los dispositivos de localización en las diferentes poblaciones, se fijarán en la comisión paritaria del convenio colectivo de Castilla-La Mancha, atendiendo a la dispersión geográfica, baja activación y población, no pudiéndose modificar estos, en ningún caso, sin la aprobación por parte de esta Comisión.

Todos los dispositivos, ya sean de servicio urgente como no urgente, deberán ajustase a la regulación del presente artículo. Los dispositivos que se fijan en este Convenio se adjuntan al texto'.

Precepto convencional del que la sentencia del TS de 11-05-2017, tan solo anula su apartado 8, y ello, según se indica expresamente, en base a que: 'El redactado del apartado b) del art. 21 en su punto 8, al igual que en relación al apartado d), se atribuye a la Comisión Paritaria unas facultades que no le corresponden, pues sus decisiones afectarían a las condiciones de trabajo e incluso a una eventual modificación de las mismas, con lo cual, como señala el recurrente, el apartado b) del art. 21 se excede igualmente del contenido del art. 91 ET , referido al conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los Convenios Colectivos, sin que quepa actividad negociadora alguna.

Esta circunstancia avala fuertemente la nulidad del punto 8 apartado b) del art. 21 postulada, al igual que la sentencia de instancia lo ha hecho para el apartado d), pues en el redactado de la norma convencional antes transcrito, es claro que a la Comisión Paritaria se le están atribuyendo unas funciones que exceden de las que deberían ser de mera aplicación del pacto colectivo para atribuirle auténticas facultades de negociación invadiendo las funciones propias de los sujetos con representatividad no firmantes del convenio colectivo, pues es obvio que las comisiones creadas por un pacto colectivo no pueden sustituir a los sujetos legitimados para negociar contenidos normativos.'

Contenido el indicado del que se deriva que la declaración de nulidad de dicho apartado 8 del art. 21.B) del Convenio en nada afectaba a la permanencia y legalidad del resto de sus apartados, esto es, de la regulación del denominado dispositivo de localización, al cual se ajustó la contratación del demandante, sin que por lo tanto se pueda concluir en la inexistencia de dicha modalidad de prestación de servicios, tal y como, sin el más mínimo razonamiento, se lleva a cabo, tanto en la demanda, como en la sentencia, lo cual, además, se opone totalmente a la STS en la que se pretende sustentar, ya que en ella, de forma expresa se alude a la corrección del contenido del art. 21.B) del convenio, indicando sobre el particular que:

'... esta Sala IV/TS, comparte en el extremo examinado la sentencia de instancia, por cuanto no existe confrontación alguna de la norma convencional con los preceptos cuya infracción se denuncia ( Arts. 34 ET y 9 del RD. 1561/1995 en relación con los periodos mínimos de descanso y semanal; Arts. 10.4 del RD. 1561 sobre jornadas especiales de trabajo y 10.5 de la misma norma en la redacción dada por el RD 1635/2011 de 14 de noviembre, en relación a la consideración de jornada laboral; y Art. 8 del RD 1561/1995 relativa a la limitación de horas de presencia a realizar por el trabajador), pues sin perjuicio de la eventual necesidad de instar el control por parte de los trabajadores que estimen inaplicable la norma al supuesto particular, no está justificada la nulidad con carácter general que se insta de la norma convencional.

Y al respecto no puede obviarse la doctrina de esta Sala, contenida entre otras en la STS de 27 de enero de 2009 (rco. 27/08 ), sobre guardias de localización en el transporte, que las distingue claramente del tiempo de presencia, señalando que 'la nueva situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por si sola, el desarrollo de ningún trabajo, y por ende está claramente fuera de la jornada laboral....'. Y así señala que la guardia de localizacióncuando el trabajador no permanece en el lugar designado por el empresario no es tiempo de trabajo. No lo es, ni conforme al artículo 14 del Real Decreto 1561/1997 , ni conforme a la norma convencional aplicable, ni tampoco puede configurarse como tiempo de trabajo por la vía de incluirle en la definición más amplia de tiempo de presencia del artículo 8 del Real Decreto citado , que considera tiempo de presencia 'aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares'.

Con igual resultado, nuestra STS/IV de 18 de noviembre de 2016 (rco. 234/2015 ) , en relación al tiempo de guardia 'on call', señala que no es tiempo de presencia sino de simple localización a disposición de la empresa exigiendo únicamente un tiempo de respuesta de 50 minutos, que es abonado por la empresa conforme a lo establecido. En este servicio 'on call' el trabajador tiene completa libertad de movimientos y solamente se le exige un tiempo de respuesta.

El mismo criterio de diferenciación entre las horas de localización y las horas de trabajo, se refleja en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2000 (asunto SIMAP) y 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger), -citadas por la STS/IV citada de 27 de enero de 2009 -, en las que ' se distingue entre: 1) las guardias que se prestan en régimen de localización, sin que sea obligatoria la presencia en el centro sanitario, que no son asimilables a tiempo de trabajo, pues en ellas los trabajadores pueden organizar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus asuntos personales y 2º) las guardias de presencia, en las que se el trabajador está obligado a mantenerse a disposición de su empresario en el lugar determinado por éste durante toda la duración del servicio, con lo que está sujeto a limitaciones considerablemente más gravosas, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. No pueden, por tanto, contraponerse, como hace la parte recurrente, las limitaciones propias de las guardias de presencia y la ausencia de limitaciones o la libertad de movimientos propia de las guardias de localización. En las dos modalidades hay limitaciones importantes en función de la disponibilidad, lo que varía es la intensidad: muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización. En esta distinción insiste lasentencia de 1 de diciembre de 2005 (asunto Dellas )'.

Circunstancias las explicitadas que deben conducir necesariamente a desestimar la pretensión sobre abono de horas extraordinarias, en tanto que no solo no resulta viable la razón sustentadora de su reclamación y subsiguiente reconocimiento, centrada en las consecuencias que se entendían derivadas de la reiterada STS de 11-05-2017, sino que tampoco se acredita en modo alguno que las horas de localización en exceso realizadas se correspondiesen con trabajo efectivo, lo que hace decaer su caracterización como horas extraordinarias, y ello de conformidad con la Jurisprudencia ya recogida en la reiterada STS, así como en otras resoluciones del mismo Tribunal que resultan directamente aplicables al caso, tales como la de 29-11-1994 (Rec. 752/1994), según la cual:

'La mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por sí sola, el desarrollo de ningún trabajo y por ende está claramente fuera de la jornada laboral y no puede en absoluto, ser calificada ni como tiempo de trabajo ni como horas extraordinarias. En consecuencia, el establecimiento en Convenio de esta obligación de disponibilidad es totalmente lícito y válido, sin que vulnere los artículos 37 y 40.2 de la Constitución , 34 , 35 y 82.1 del Estatuto de los Trabajadores '.

'Es cierto que si el operario es requerido, en ese tiempo de disponibilidad, para la realización de un trabajo, ha de llevarlo a cabo, percibiendo en tal caso, por el tiempo invertido en el mismo, la remuneración propia de las horas extraordinarias'.

Pronunciándose en el mismo sentido en Sentencia de 11 de julio de 1990, indicando que:

' Como fácilmente se advierte, la demanda que da origen a las presentes actuaciones judiciales se contrae a la reclamación de una cantidad, en función de la disponibilidad del trabajador actuante durante las veinticuatro horas del día, convirtiéndose, ulteriormente, esa pretensión judicial en una propia reclamación de horas extraordinarias. Al respecto, conviene señalar la neta distinción que debe asignarse a la efectiva realización de un horario laboral, que excede de la jornada legalmente autorizada, respecto a la permanente disponibilidad del trabajador, mediante la asignación, al mismo, de aparatos de radio-escucha que, como es obvio, no le impiden su libertad de acción y movimientos.Es evidente que, así como en el primer caso se produce un efectivo despliegue de actividad laboral fuera de la jornada legalmente establecida que se halla sujeto a muy precisas exigencias de carácter temporal y probatorio, sin embargo, en el segundo caso no se produce, ya, esa real y efectiva prestación de trabajo y la sola continuada disponibilidad laboral debe quedar sometida a un distinto criterio normativo'.

Debiéndose significar, por último, que el propio convenio de aplicación ya prevé la retribución específica para las horas de localización que excedan de la jornada ordinaria, fijando un complemento por importe de 36 euros diarios que le fueron abonados efectivamente al actor, percibiendo por tal concepto entre noviembre de 2016 y septiembre de 2017 la cantidad de 6.102 euros.

Razones que justifican cumplidamente la estimación del motivo analizado, y la correspondiente desestimación de la pretensión de abono de cantidad en concepto de horas extraordinarias.

CUARTO. - En el quinto motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 17 Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados para la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha. Oponiéndose a través de él al reconocimiento de las cantidades reclamadas en concepto de dietas.

El aludido precepto convencional establece que: 'Cuando el trabajador/a, por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá derecho al percibo de las respectivas dietas que se fijan en las cuantías que figuran en la tabla anexa

En cualquier caso se devengarán dietas cuando un trabajador/a, teniendo jornada de ocho horas diarias, no pueda comer entre las trece y las dieciséis quince horas, siempre y cuando su inicio de jornada se haya producido entre las 10.00 y las 13.00 horas.

También se devengara dieta cuando un trabajador/a por necesidades del servicio no pueda cenar en su domicilio entre las 20,00 y las 23,30 horas.

En todo caso, las empresas pueden sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto directamente y también podrán sustituir el abono de la dieta de comida concertando el pago del gasto directamente con restaurantes, empresas de catering y que garantice la prestación del servicio en los horarios entre las 13.00 h y 15.30 h.'

Previsión convencional que supedita el derecho al percibo de dietas al hecho de que el trabajador, en base a su trabajo, no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, o bien cuando desarrollando jornada de ocho horas diarias, no pueda comer entre las trece y las dieciséis quince horas, siempre y cuando su inicio de jornada se haya producido entre las 10.00 y las 13.00 horas.

Presupuestos que en modo alguno resultan acreditados en el caso analizado, por cuanto que la base o razón en la que el accionante pretende hacer valer su reclamación se sitúa en la consideración de que, al quedar sin efecto por la STS de 11-05-2017 la posibilidad de la modalidad de prestación de servicios de dispositivo de localización, ello implicaba que todas sus jornadas de 24 horas se deberían considerar de trabajo efectivo, incluyendo, en consecuencia, la obligación de abono de dietas, lo que carece de sustento legal, puesto que, como ya se ha indicado, no es posible extraer de la STS los efectos que se pretenden, y puesto que el trabajo del actor se desarrollaba sin adscripción a un concreto lugar de trabajo, sino que durante sus turnos tenía a su disposición la ambulancia de urgencias y un teléfono móvil, a fin de atender los servicios cuando fuese requerido para ello, no se veía compelido a comer, cenar o pernoctar fuera de su domicilio, y si en determinadas ocasiones, como consecuencia de los servicios efectivos realizados, hubiese tenido que realizar tales actividades, debería haber acreditado, a través de los medios de prueba correspondientes, el derecho al devengo de las correspondientes dietas y, al no hacerlo así, decae la posibilidad de estimar tal pretensión, como erróneamente, lleva a cabo el Juzgador de instancia, lo que determina la estimación también del presente motivo de recurso.

SEXTO. - En el último de los planteados, con el mismo amparo procesal que los anteriores, se denuncia la infracción del art. 13 Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados para la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, mostrando a través de él la disconformidad con el reconocimiento del derecho del actor a percibir en concepto de complemento de antigüedad la suma de 12,11 euros, correspondientes al mes de noviembre de 2016.

El aludido art. 13 del Convenio de aplicación establece que:

' Los premios de antigüedad para trabajadores/as con alta posterior a 1 de enero de 1984, conforme a lo establecido en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores /as, percibirán por este concepto:

Cumplidos los tres años de permanencia, el 3 por 100

Un aumento del 1 por 100 por año de permanencia, a partir del cuarto año.

A los veinte años o más de servicios ininterrumpidos, el 20 por 100.

Los premios de antigüedad para trabajadores/as con alta anterior al 1 de enero de 1984 se estarán a los convenios y/o contratos suscritos entre las partes.'

Previsión convencional que aplicada a las alegaciones que se llevan a cabo por el recurrente en su recurso, no permiten su estimación, en tanto que según se indica, la decisión adoptada en la instancia, en el sentido de proceder el abono de la diferencia reclamada por dicho concepto tan solo por lo percibido en el mes de noviembre, considerando correcto lo abonado en el resto de mensualidades, no sería acertado en base a considerar que: ' la antigüedad reconocida del actor de 1 de enero de 2006, el 1 de enero de 2016 habría devengado un 1%, más que debería abonarse durante todo ese año, no incrementándose un 1% adicional hasta el 1 de enero de 2017.', explicación que no se alcanza a entender, por cuanto que ni tan siquiera resulta evidenciada que la antigüedad del actor date del 1-01-2006, sin que de dicha consideración se puedan derivar los cálculos efectuados en el recurso. Falta pues de claridad y de la correspondiente acreditación de error en la valoración efectuada por el Juzgador, que impide su estimación.

En base a cuanto queda expuesto, se impone estimar en parte el recurso analizado, revocando parcialmente la sentencia de instancia, fijando como cantidad a abonar al actor la suma de 12,11 euros en concepto de complemento de antigüedad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de la empresa AMBUIBÉRICA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, de fecha 11 de enero de 2018, en Autos nº 830/2017, sobre reclamación de cantidad, siendo recurrido D. Enrique, debemos revocar parcialmente la indicada resolución, fijando como cantidad a abonar por la indicada entidad al demandante, la suma de 12,11 euros en concepto de complemento de antigüedad, desestimando el resto de pretensiones. Sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1289 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.