Sentencia Social Nº 1466/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 278/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01466/2015

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105261

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000278 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000761 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Rodrigo

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FREMAP MATEPSS Nº 61, INSS, TGSS , AYUNTAMIENTO DE TALAVERA DE LA REINA AYUNTAMIENTO DE TALAVERA DE LA

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintinueve de diciembre de dos mil quince.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1466 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 278/2015,sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,formalizado por la representación de D. Rodrigo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina en los autos número 761/2013, siendo recurrido/s FREMAP MATEPSS Nº 61, INSS, TGSSy AYUNTAMIENTO DE TALAVERA DE LA REINA;y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 24 de junio de 2014 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina en los autos número 761/2013, cuya parte dispositiva establece:

«Que se desestima la pretensión principal y la subsidiaría de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Rodrigo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTALy subsidiariamente PARCIAL,por lo que se absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- D. Rodrigo , con DNI NUM000 nacido el día NUM001 -1959 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 donde tiene acreditado el suficiente período de carencia. La profesión habitual es la de operario, que ha ejercido en un puesto de trabajo de personal laboral en Mercatalavera, dependiente del Excmo. Ayuntamiento de Talavera de la Reina.

El actor sufrió un accidente de trabajo el día 20.6.2012, mientras prestaba servicios en las dependencias de Mercatalavera al resbalar en el suelo mojado, lesionándose la rodilla izquierda. Causó baja por incapacidad temporal y fue atendido por los servicios médicos de la Mutua. Al evidenciarse fractura compleja de rótula se le traslada al hospital de Majadahonda donde fue intervenido el 29.6.2012. Después de diversos tratamientos para limpieza de herida por infección y por refractura de la rótula, tras realizar rehabilitación causó alta por los servicios médicos de la Mutua el 17.5.2013.

SEGUNDO.- Instado expediente de valoración de secuelas a instancias de la Mutua se dictó resolución administrativa por la Dirección Provincial del INSS, de fecha 24.6.2013, por la que se le reconocieron lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo.

Las lesiones que se objetivaron en el informe médico de valoración así como las limitaciones orgánicas y funcionales y reflejadas en el dictamen propuesta fueron las siguientes:

Cuadro clínico residual:

Fractura compleja de rótula. Cirugía de síntesis inicial el 29-6-13. El 10-7-12: limpieza quirurgica por infección. 27-7-12: EMO. Refractura rótula durante RHB tratamiento ortopédico.

Limitaciones orgánicas y funcionales:

Deambulación autónoma sin apoyo con discreta claudicación MII. Apoyo monopodal posible, no cuclillas. Se aprecia discreto flexo en cadera izquierda. Circometría:muslo derecho: 47,5 cm y el izquierdo 46,5 cm. Extensión rodilla -5º, flexión a 75º. Cicatrices eutróficas. Fuerza 4/5 (extensión contra resistencia).

Como consecuencia de ello se le indemniza con 1.750 euros por cicatrices y flexión residual de la rodilla entre 135º y 90º.

TERCERO.- El actor presenta las siguientes lesiones y limitaciones orgánico funcionales:

Artrosis de la rótula izquierda tras fractura compleja. Limitación de la movilidad articular : -5º extensión y 90º flexión.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de la incapacidad permanente total asciende a 2.063,70 euros/mes. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 2.062,13 euros/ mes.

QUINTO.- Después de causar alta de la incapacidad temporal se incorporó al trabajo en un puesto de ordenanza, al que ha sido destinado con carácter provisional.

Las funciones del puesto de operario que ocupaba el actor cuando sufre el accidente son las siguientes:

Control y vigilancia del correcto funcionamiento de las instalaciones.

Reparaciones elementales y trabajos de mantenimiento básico (apriete de tuercas, repaso de piezas con radial, pintado de barandillas, desbroce de hierbas).

Limpieza de suelos y recogida de residuos.

Las funciones del puesto de ordenanza que ocupa actualmente son las siguientes:

Custodia de llaves, abrir y cerrar puertas y ventanas, encender luces.

Primera atención al público.

Traslado de documentos.

Reparto de correspondencia.

Apoyo administrativo (realizar fotocopias....)»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Rodrigo , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre (Recurso de Suplicación nº 278/15) por el demandante, al que en vía administrativa se le habían reconocido Lesiones Permanentes No Invalidantes derivadas de AT, la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda, en la que pedía incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual con las prestaciones correspondientes.

El recurso se articula a través de tres motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y los otros dos, al amparo del c), para el examen del derecho sustantivo, en los que alega como infringidos los artículos 137.1, c ) y b ) y 137.4 y 3 de la LGSS , por no haber estimado su demanda, ni en su pretensión principal ni en la subsidiaria.

Ha sido impugnado por la Mutua, oponiéndose al mismo e interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En revisión de hechos probados, se solicita: 1) se recoja (no se sabe bien, porque no se dice, si sustituyendo o añadiendo al actual tenor del hecho probado tercero) que 'El actor padece una severa artrosis femoro-tibial de grado IV, de carácter irreversible y degenerativo y sin posibilidad de recuperación', en base al informe pericial del traumatólogo Doctor Casiano , pero no se acepta, de un lado, porque la artrosis ya la recoge como probada la sentencia como secuela (esto es, como definitiva o irreversible y sin posibilidad de recuperación) y en lo demás la pericial no evidencia el error patente judicial habiendo tenido en cuenta la Juzgadora todos los informes aportados y 2) la adición al final del hecho probado quinto de un nuevo párrafo que diga 'El Excmo. Ayuntamiento de Talavera de la Reina cambió de puesto de trabajo al actor el 28 de mayo de 2013 porque el estado de salud del mismo no le permitía desempeñar sus cometidos en el servicio de Mercatalavera y ello visto el informe del Técnico de Prevención de Riesgos Laborales', para lo que se basa en certificado del Ayuntamiento aportado como nº 2 de su ramo de prueba, pero tampoco se acepta porque el cambio de puesto ya lo recoge como probado la sentencia y el resto sólo son motivaciones (el certificado también habla de la necesidad de personal en el servicio de ordenanzas) o apreciaciones, indicando por su parte la sentencia en el Fundamento Tercero, también con valor fáctico, que se le cambió porque el puesto que venía ocupando antes del accidente exige mayor esfuerzo global, al ser más frecuente el manejo de cargas y la bipedestación que en el de ordenanza donde puede combinar posturas de pie y sentado.

TERCERO.-Entrando en el examen del derecho, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 137 en su nº 1 establece los grados de la incapacidad permanente contemplando los de total y parcial y el mismo precepto, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y diciendo, en cuanto al grado de parcial en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate y, para la parcial, es preciso, como ocurre con el grado de total, poner en relación el cuadro de padecimientos acreditados como secuelas y, en especial, las limitaciones orgánicas y funcionales, con la profesión habitual, pero también el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso igualmente el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89 ).

Partiendo de los hechos probados y afirmaciones con tal valor contenidas en la sentencia, tenemos, en primer lugar, que no se discute el carácter definitivo de las lesiones puesto que la Resolución del INSS no deniega por ello sino por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente y, en segundo lugar:

a) por un lado, que el tema de la profesión habitual del demandante no ha sido pacífico en este pleito, ya que, si bien el trabajo que realizaba al ocurrir el AT era en puesto de operario en Mercatalavera con las funciones que para él recoge el hecho probado quinto y que, como añade con valor fáctico el Fundamento tercero, si bien debe permanecer en bipedestación la mayor parte de la jornada, existe zona de descanso y oficina con asiento; tras el alta, se le asignó provisionalmente el de ordenanza en dependencias municipales con las funciones que también recoge el hecho probado quinto, indicando la sentencia en su Fundamento Tercero con valor fáctico que en realidad ni operario ni ordenanza figuran en el convenio colectivo del Ayuntamiento, que según la norma convencional su verdadero oficio es el de ayudante de oficio encuadrado en el subgrupo A1, siguiendo el convenio un criterio clasificatorio más amplio que agrupa funciones y aptitudes más variadas que las de los concretos puestos de trabajo de la clasificación profesional tradicional; y

b) por otro lado, que las limitaciones que le han quedado, como secuelas de la fractura de rótula compleja, son artrosis de rótula izquierda y limitación de la movilidad articular de la misma con -5º extensión y 90º flexión (hecho probado tercero), que, como se añade con valor fáctico en el Fundamento Tercero, le dificultan algunos movimientos y desaconseja deambular por terrenos irregulares o subir y sobre todo bajar constantemente escaleras cargando peso.

Al poner en relación las limitaciones con la profesión, lo que la Juzgadora hace para cualquiera de las dos que se tome (operario en Mercatalavera y ayudante de oficio que incluye ese anterior puesto y también el de ordenanza), concluye, y la Sala comparte, que no procede ni la total ni la parcial, argumentando que la de ayudante de oficio la puede hacer sin merma alguna al comprender múltiples tareas como la de ordenanza que viene realizando y que la de operario en Mercatalavera también la puede realizar al no constar le exija deambular por terrenos irregulares, ni subir y bajar constantemente escaleras cargando pesos, siendo las labores fundamentalmente manuales y, aunque debe permanecer en bipedestación la mayor parte de la jornada, dispone de zona de descanso y oficina con asiento. En definitiva, no está impedido para la realización de todas o de las fundamentales tareas de operario de Mercatalavera ni de ayudante de oficio-ordenanza, por lo que el supuesto no es encuadrable en la incapacidad permanente total y, dado que no se recoge como acreditado que la limitación que presenta le ocasione la merma no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal para su profesión habitual que se precisa para la parcial o una mayor penosidad o peligrosidad equivalente, lo que no resulta sin más de las únicas limitaciones orgánicas o funcionales acreditadas puestas en relación con la profesión (en el doble posible alcance analizada), se estima que tampoco puede subsumirse en la incapacidad permanente parcial.

En consecuencia, la sentencia no ha incurrido en las infracciones que se le imputan por el demandante, por lo que su recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Rodrigo contra la Sentencia de fecha 24 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina , en autos 761/13 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida INSS y TGSS, la Mutua FREMAP y la empresa AYUNTAMIENTO DE TALAVERA DE LA REINA, confirmamosla referida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0278 15; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintinueve de diciembre de dos mil quince. Doy fe.