Sentencia SOCIAL Nº 1466/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 554/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20170012905
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 554/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 958/2017
Recurrente: Lorena
Representante: MARIA JOSE PARDO RODRIGUEZ
Recurrido: CONSEJERIA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL JUNTA ANDALUCIA DELEGACION
MALAGA
Representante:LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1466/18
En el recurso de Suplicación interpuesto por Lorena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número nueve de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Lorena sobre derechos-cantidad siendo demandada la Consejería de Igualdad, Salud, Políticas Sociales de la Junta de Andalucía habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de diciembre de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º Que Dª. Lorena , mayor de edad , viene prestando servicios para la Consejería de Igualdad , Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía , en el centro de protección de menores Virgen de la Victoria en Torre del Mar Málaga , con la categoría profesional de personal de educador y el salario que le corresponde según convenio.

2º La actora solicito el reconocimiento del plus penosidad , toxicidad y peligrosidad el 28-1-02, 16-1-06, 27-12-06, 26-6-08 . Por el Equipo de Trabajo de Pluses, formado por representantes de la Administración y de las organizaciones sindicales, en reunión de 20 de mayo de 2009, se adoptó propuesta favorable con adopción de medidas correctoras, fijando un plazo de seis meses para la adopción de las medidas, sin interrupción del abono hasta la constatación del efectivo cumplimiento de las medidas propuestas; esta propuesta fue ratificada por la permanente de la Comisión del Convenio reunida en sesión de fecha 29 de mayo de 2009 -folio 20 del expediente-. El 22 de septiembre de 2009 se dictó resolución por la Dirección General de la Función Pública para la adopción de las medidas propuestas en el informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales y el abono del plus con efectos económicos desde el 28 de diciembre de 2007 hasta la adopción de las medidas.

3º El 17-9-09 se dicto resolución de la Dirección General de la Función Publica sobre solicitud de reconocimiento de pluses de penosidad , peligrosidad y toxicidad al amparo del articulo 58.14 del convenio colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucia , se resuelve se adopten las medidas correctoras propuestas en el informe del centro de prevención de riesgos laborales , en el plazo de 6 meses , que por el centro de prevención de riesgos laborales se realice un seguimiento de las medidas adoptadas , se proceda al abono del plus de peligrosidad , penosidad o toxicidad por el importe establecido del 20 % del salario base del grupo profesional en que esta encuadrada la actora con efectos económicos de 28-1-02 hasta la adopción de las medidas correctoras propuestas . EL plazo de adopción de las medidas será de 6 meses , si bien el abono del plus no se interrumpirá en tanto no se constate el efectivo cumplimiento de las mismas .

4º En fecha 7 de septiembre de 2010, por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Málaga, se emitió informe técnico para el seguimiento de las medidas correctoras a implantar conforme a la resolución de reconocimiento del plus de excepcional peligrosidad, toxicidad y penosidad del personal adscrito al centro de protección de menores Virgen de la Victoria.

5º La actora interpuso demanda en reclamación del plus de penosidad , peligrosidad y toxicidad turnada al juzgado de lo social nº 6 para el periodo 2012/2013 , dictándose sentencia desestimatoria de la demanda .

6º La actora presento reclamación previa el 31-7-17.

7º El plus de penosidad , peligrosidad y toxicidad para el grupo de la actora en el periodo de julio 2016 a julio de 2017 se cifra en 187,27 € mensuales .

8º La demanda es de fecha 10-10-17 .



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad promovida por la actora y absuelve al organismo demandado de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la adición al hecho probado cuarto de la sentencia de instancia de un texto del siguiente tenor literal: 'El informe emitido por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales se emite a solicitud de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral, dependiente de la Administración, conforme a lo establecido en la Resolución de 2 de febrero de 1998 sobre 'Criterios y Procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad'. Tras la emisión de dicho informe técnico, del que la trabajadora no ha tenido trámite de audiencia, no se ha producido resolución administrativa de la Comisión del Convenio'.

Debe desestimarse la adición fáctica solicitada, pues la misma resulta intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, dado que que no desvirtúa en modo alguno los datos relevantes que figuran en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, esto es que a la actora en un principio se le reconoció el plus de penosidad reclamado y que el mismo fue posteriormente dejado sin efecto al haberse adoptado en el centro de protección de menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar, en el que venía prestando servicios como educadora, las medidas correctoras propuestas en el informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formulan los dos últimos motivos de recurso para denunciar la infracción del artículo 58. 14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 2.6 de la Resolución de 2 de febrero de 1998, así como de la jurisprudencia que señala. Alega la parte recurrente que se ha agotado debidamente la vía previa y que concurren las condiciones convencionalmente exigidas para el devengo del referido plus de penosidad en el período objeto de reclamación, por lo que debe de estimarse la demanda y condenar al organismo demandado a abonar a la actora la cantidad de 2247,24 €, en concepto de plus de penosidad devengado durante los meses de julio de 2016 a junio de 2017, a razón de 187,27 € mensuales.

El artículo 58.14 del CCOL establece que plus aquí reclamado responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.

La Disposición Adicional Cuarta del CCOL, que incorpora al mismo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo , para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía (publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 3 de marzo de 1998), que literalmente establece lo siguiente en su artículo 2: 1.1. El procedimiento se inicia con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical. La solicitud ha de ser razonada, es decir, debe incluir los argumentos que avalen el presunto derecho de los peticionarios a la percepción del plus en cuestión.

2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente.

3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia. Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia. El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos. El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado.

4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos. Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original.

5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay.

7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente.

Los expedientes correspondientes a las solicitudes cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, se considerarán iniciados con la fecha de entrada en vigor.

2.2. Para la revisión de los pluses: 1. Se inicia de oficio por la Consejería de Gobernación y Justicia, a instancias de la misma o de la Consejería afectada. El escrito de solicitud deberá ser razonado, a partir de los motivos que en su día dieron lugar al reconocimiento y especificar las circunstancias que se han modificado desde entonces.

2. Al recibir la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo dará conocimiento al interesado de la apertura del expediente, significándole que en un momento posterior del procedimiento está previsto un trámite de audiencia para él, en el que podrá manifestar lo que mejor convenga a su derecho.

3. La Secretaría de la Subcomisión solicitará un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia, así como al Delegado de Prevención.

4. La Secretaría de la Subcomisión dará traslado al interesado de la documentación existente en el expediente y requerirá de él la formulación de las alegaciones que estime oportunas.

5. La Subcomisión estudiará el caso y elevará una propuesta de resolución a la Comisión del Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al interesado y a la Consejería correspondiente.



TERCERO: Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, parece necesario realizar previamente unas consideraciones sobre cuál es la doctrina de esta Sala en materia del reconocimiento del plus establecido en el citado artículo 58.14 del CCOL, a la vista del gran número de reclamaciones planteadas, cuya afectación notoria y general así se ha reconocido a los efectos de su acceso al recurso de suplicación, no obstante su cuantía inferior al límite legal (autos de 27 de marzo de 2014 [QUEJA 183/2014] y 2 de octubre de 2014 [QUEJA: 1096/2014]).

Dicha doctrina está contenida principalmente en la sentencia del Pleno de esta Sala, de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13091/2015], y en las que se han dictado con posterioridad, entre otras, las de 14 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 673/2016], 31 de marzo de 2016 [ROJ: STSJ AND 2983/2016], 26 de mayo de 2016 [ROJ: STSJ AND 12140/2016], 30 de junio de 2016 [ROJ: STSJ AND 11114/2016], 15 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11192/2016], 30 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12524/2016], 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12306/2016], 18 de enero de 2017 [ROJ: STSJ AND 501/2017], 22 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 894/2017], 15 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ AND 2969/2017], 31 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9606/2017], 28 de junio de 2017 [ROJ: STSJ AND 9864/2017], 5 de julio de 2017 [ROJ: STSJ AND 9949/2017], 29 de noviembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12941/2017] y 24 de enero de 2018 [REC: 1601/2017].

La posición de la Sala al respecto cabe resumirla del siguiente modo: En primer lugar, se rechaza la viabilidad de la petición directa del trabajador en orden al reconocimiento del plus, sin haber sido solicitada previamente a la Comisión del Convenio, pues el diseño convencional supone un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus.

En segundo lugar, la reclamación formulada ante dicha comisión, sin obtener respuesta, no permite que el trabajador reclame judicialmente por carecer de acción, ya que los efectos económicos del reconocimiento del mismo, una vez que dicho órgano paritario se pronuncie, lo serían con efectos desde la fecha de la solicitud.

En tercer lugar, y por extenderse los efectos económicos de la solicitud al año anterior a su presentación, no es apreciable la prescripción, produciendo además dicha petición la interrupción del plazo de prescripción.

En cuarto lugar, la resolución desestimatoria de la Comisión del Convenio supone, sea cual sea el momento en el que se haya producido, el cumplimiento del requisito preprocesal, sin necesidad de reiterar tal petición por cada uno de los periodos que se interesen con posterioridad.

En quinto lugar, si ha existido un pronunciamiento judicial favorable, éste producirá efectos vinculantes respecto de las reclamaciones posteriores, trasladando a la empresa la demostración del cambio de las circunstancias funcionales que dieron lugar al reconocimiento del plus.

En sexto lugar, para la eficacia vinculante de tales sentencias es preciso que se hayan dictado con posterioridad a la decisión de la Comisión del Convenio que haya dado respuesta a la petición del trabajador, no siendo válidos a tales efectos los pronunciamientos judiciales anteriores basados en el análisis directo de la situación funcional del trabajador.

Y en séptimo lugar, cumplidas las exigencias convencionales anteriores -y sin perjuicio del efecto vinculante que pudieran tener las sentencia precedentes en los términos anteriormente expuestos-, el reconocimiento del plus exige, en todo caso, la concurrencia de las circunstancias excepcionales definidas en la norma convencional durante el periodo al que se contraiga la reclamación, por lo que cabrá el análisis de la situación funcional referida al periodo reclamado .



CUARTO: Pues bien, en el presente caso la sentencia de instancia desestima la petición de reconocimiento del plus de penosidad efectuada por la actora, la cual viene prestando servicios como educadora en el centro de protección de menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar, por no haber solicitado la misma el reconocimiento del plus a la Comisión del Convenio y por no concurrir en el momento actual las circunstancias excepcionales que justificarían dicho reconocimiento al haberse adoptado las medidas correctoras propuestas en su día.

Por lo que se refiere a la primera causa de denegación, esta Sala en sentencia de 31 de marzo de 2016 (recurso de suplicación 30/2016), dictada en un supuesto similar de reclamación de plus de penosidad por una trabajadora del referido centro de protección de menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar, ya indicó que aunque la actora hubiese solicitado el reconocimiento del plus a la Comisión del Convenio en un periodo muy anterior, al haberse producido un cambio en las circunstancias de la prestación de servicios, la trabajadora debió dirigir, antes de ejercitar su acción, una nueva solicitud ante dicho órgano del convenio. En consecuencia, no constando ninguna solicitud con posterioridad al año 2008 y habiéndose producido un sustancial cambio en las condiciones de prestación de los servicios, tras la adopción por el organismo demandado en el año 2010 de las medidas correctoras propuestas por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales, debe desestimarse la solicitud efectuada por falta de cumplimiento de este trámite previo.

En cuanto a la segunda causa de denegación, la sentencia de instancia también desestima la demanda al no concurrir las circunstancias excepcionales exigidas para el devengo del plus que se solicita, razonando la magistrada de instancia en los Fundamentos de derecho que 'Según se desprende del informe mencionado en el ordinal 4º del relato de hechos probados, el trabajo desarrollado por la actora como cocinera en el Centro de Protección de Menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar se realiza con un nivel de riesgo aceptable, concluyendo el mencionado informe que no se dan las circunstancias que constituyen una situación que pueda ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad. En el informe emitido por el director del centro -hecho probado 6º- se contienen las medidas correctoras adoptadas desde el año 2010. Las circunstancias en las que se prestaban servicios con anterioridad al año 2010 se han visto modificadas, habiendo desaparecido los riesgos antes apreciados', y la Junta de Andalucía recurrida se aquieta a la sentencia no impugnando a través de Recurso de Suplicación la desestimación de alegación de ausencia de solicitud a la Comisión del Convenio, aunque realiza tales alegaciones en el escrito de impugnación, pero en todo caso la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues no desvirtúa con las alegaciones esgrimidas en el único motivo de censura jurídica, y al no interesar la revisión de los hechos probados, las conclusiones de la magistrada de instancia de ausencia de las condiciones exigidas convencionalmente para el devengo del plus, toda vez que se adoptaron medidas correctoras y han cambiado las circunstancias, alegando la Junta de Andalucía la desestimación de demanda anterior, por lo que no consta que la actora realice su trabajo de cocinera en el Centro de Protección de Menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar en circunstancias que constituyan una situación que pueda ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Lorena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con fecha 14 de diciembre de 2017 en autos sobre derechos-cantidad, seguidos a instancias de dicho recurrente contra la Consejería de Igualdad, Salud, Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.