Sentencia Social Nº 1468/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1748/2014 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01468/2015

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0104903

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001748 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000965 /2012

Sobre: ORFANDAD

RECURRENTE/S D/ña Candida

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS, TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a treinta de diciembre de dos mil quince.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1468 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1748/2014,sobre ORFANDAD,formalizado por la representación de Dª. Candida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete en los autos número 965/2012, siendo recurrido/s INSSy TGSS;y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 23 de septiembre de 2013 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete en los autos número 965/2012, cuya parte dispositiva establece:

«Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Candida , asistida del Letrada D. Manuel Ruiz Sánchez, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por el Letrado de Administración de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de los pedimentos formulados en su contra.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- Don Baltasar , padre de la demandante Dª. Candida , nacida el NUM000 -1972, falleció el día 21 de junio de 2.012.

SEGUNDO.- La actora presentó en fecha 22-5-2012 solicitud de pensión de orfandad ante la Delegación Provincial de Albacete del INSS, siendo la misma denegada por Resolución de fecha 22-6-2012 por superar el límite de edad y no estar incapacitada para el trabajo en la fecha de fallecimiento del causante, según lo establecido en la disposición transitoria sexta bis y artículo 175.2, ambos de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto legislativo 1/1994.

TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló por la actora reclamación administrativa previa en fecha 24 de julio de 2012, la cual fue desestimada por resolución de fecha de salida 8-8-2012.

CUARTO.- Según informe médico detallado de la actora, emitido por la Dra. Sra. Valle en fecha 14-6-2012 (folios núm. 46 a 55) 'Historial clínico: en 1.998 sufre cuadro compatible con neuritis optica retrobulbar izda. Ingresada para realizar estudio en RMN se objetivan imágenes diesmielinizantes. Ha continuado controles en neurología, informe 6/2005: N.O. retrobulbar de probable etiología desmielinizante sin criterios claros de esclerosis múltiple y sd. Ansioso depresivo' (...) 'Solicita orfandad alegando tener una enfermedad desmielinizante y un TOC aunque no ha acudido a Neurología desde 2010 y no ha acudido a Salud Mental salvo 1-2 veces en2001' (...) Tratamiento actual: No sigue tratamiento alguno, concluyendo el referido informe. 'Resumen: Desde el episodio inicial y hallazgo de lesiones no se ha producido nueva clínica ni se ha objetivado progresión de las lesiones, no se ha confirmado enfermedad desmielinizante clara, no sigue tratamiento alguno ni acude a controles: alega patología psíquica aunque ni se ha confirmado en salud mental ni sigue controles o tratamiento' y en cuanto a los déficits funcionales, concluye'sin alteraciones funcionales condicionantes de incapacidad en el momento actual'.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 189 euros mensuales y la fecha de efectos 1-6-2012»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Candida , el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre (Recurso de Suplicación nº 1748/14) por la demandante la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en reclamación de pensión de orfandad por no apreciar incapacidad para el trabajo en la demandante, requisito necesario, dada su edad, conforme al artículo 175 de la LGSS .

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica ( artículo 175 de la LGSS , por entender que si acredita ser merecedora de la pensión de orfandad por estar afecta de una incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita que el hecho probado cuarto quede redactado en los siguientes términos:

«CUARTO.- Según informe médico de la Dra. Dolores , de fecha treinta de julio de dos mil doce, (folio n° 13) 'Historia de la Enfermedad: Primer brote en 1998, Neuritis Óptica Retrobulbar Izquierda. Estudio de LCR: aumento de IgG. Resto de resultados no disponibles. RM Cerebral: Lesiones desmielinizantes de sustancia blanca. PEV: retraso en la onda P 100 ojo izquierdo. PEAT: retraso en oído izquierdo desde nervio coclear hasta mesencéfalo. Segundo brote 2005: Probable mielitis (adormecimiento en ambos MMII sin claro nivel sensitivo asociado a distonía espasticidad en pie izquierdo). Pruebas complementarias. RM Craneal sin contraste: lesiones de características desmielinizantes de sustancia blanca supra e infratentoriales en número mayor de 9, cumpliendo los 4 criterios de Barkhof. Comparado con el estudio de 1998 existe un claro aumento de la carga lesional. [...] Exploración neurológica (08/11/2012): Leve paraparesia de predominio proximal.

Juicio Clínico: Esclerosis Múltiple remitente- recurrente, Grado de discapacidad EDSS3'.

Y, según el informe de Dña. Ofelia : 'Pérdida de fuerza de predominio en MMII (miembros inferiores) y en el hemicuerpo izquierdo. Últimamente episodios frecuentes de cefalea opresiva que responde mal al tratamiento analgésico'.

Con fecha 18 de febrero de 2013 le fue reconocida en virtud de Resolución de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, con efectos desde el día 21 de mayo de 2012, un grado de discapacidad del 65% de tipo física, psíquica y sensorial.»

Hemos de partir de cuales son los requisitos del error en la apreciación de la prueba, que sintetiza la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08) diciendo: 'Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, ahora exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Pues bien, trasladando esa doctrina al caso de autos, nos encontramos con que se cumplen todos los requisitos salvo el d), pues, efectivamente todo lo que indica resulta de forma clara de los documentos válidos en que se apoya (informe de la Dra. Dolores , Especialista de área del Servicio de Neurología, Consultas Externas del Hospital Universitario de Albacete, obrante al folio 13, informe de la Dra. Ofelia de 10-7-12 de alta de Urgencias en el mismo hospital, tras ingreso del día anterior, obrante al folio 14 y Resolución obrante al folio al folio 122), pero, por un lado, no justifican la supresión del texto judicial aunque si podría aceptarse el propuesto como adición y, por otro, como se ha dicho, carecen de trascendencia en el sentido de permitir variar el sentido del fallo, como seguidamente se verá.

En consecuencia, no se accede a la revisión fáctica solicitada.

TERCERO.- En el examen del derecho, se alega vulneración del artículo 175 citado por entender que con lo probado si resulta cumple el requisito de la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, que no precisa un reconocimiento previo pudiendo examinarse en el proceso de orfandad.

En el presente caso, partiendo de los hechos probados inmodificados y, aunque se hubiera apreciado la adición y atendiendo también a los fundamentos de la sentencia, no es de apreciar la infracción alegada puesto que la sentencia recurrida que, desde luego y como expone, si acepta que no es preciso un reconocimiento previo de la IPA pudiendo verse en el proceso de orfandad si presenta limitaciones subsumibles en la IPA y así lo hace, desestima porque, examinada la situación probada de la demandante conforme al informe de la Dra. Valle que recoge en el hecho probado cuarto, llega a la conclusión de que, al momento del fallecimiento de su padre no tiene reducida su capacidad de trabajo de modo que alcance un grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, conclusión que la Sala comparte y a la que igualmente llega aún valorando el texto revisorio propuesto por la recurrente para dicho hecho probado.

En efecto, define la IPA el artículo 137 de la LGSS (en su redacción anterior a la Ley 24/1997, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) diciendo, en su nº 5, que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Por tanto, para el grado de absoluta ha de valorarse la entidad del cuadro de dolencias o padecimientos y, especialmente, las limitaciones orgánicas y funcionales para determinar si efectivamente excluye toda capacidad laboral o no, teniendo en cuenta que la capacidad laboral entraña profesionalidad y poder cumplir las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta, que, según diversas sentencias del Tribunal Supremo (22-9 , 21-10 y 7-11-88 , 9 y 17-3 , 13-6 y 27-7-89 y 23 y 27-2 y 14-6-90 ), la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero si relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rendibilidad y rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo y que, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 27-2-90 , 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física'.

En nuestro caso y, aún con la adición, no se alegan ni acreditan limitaciones de la demandante que, al tiempo del fallecimiento de su padre el 21-6-12, ni aún aceptando que lo señalado en los informes posteriores invocados por ella se dieran ya entonces, le impidan la realización de todo trabajo, ya que, si bien tenía confirmado el diagnóstico de esclerosis múltiple, se califica de remitente-recurrente, tuvo una neuritis óptica retrobulbar izquierda en 1998, un adormecimiento en ambos miembros inferiores sin claro nivel sensitivo asociado a distonía espástica en 2005 y, al ser atendida en Urgencias hospitalarias, el 9-7-12 tenía una pérdida de fuerza, no cifrada, de predominio en miembros inferiores y en el hemicuerpo izquierdo y había presentado últimamente episodios frecuentes de cefalea opresiva que responden mal al tratamiento analgésico, nada de lo cual describe limitaciones de entidad tal que le impidan la realización de todo trabajo en las condiciones de rentabilidad exigidas, lo que tampoco resulta del dato de que se le haya reconocido un grado de discapacidad del 65% puesto que no se acompaña la resolución del correspondiente desglose de lo valorado y, como es sabido, para la calificación y valoración de la discapacidad se aplica un baremo reglamentariamente establecido que no necesariamente tiene en cuenta la capacidad para el trabajo y que no es trasladable, pudiéndose valorar otros factores sociales y económicos. Por tanto, con lo probado, la demandante puede asistir a lugar de trabajo, permanecer en él durante la jornada, consumar una tarea siquiera leve con una moderada actividad física y cierto grado de atención, que constituyen los mínimos y descartan la IPA.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Candida contra la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Albacete , en autos 965/12 sobre ORFANDAD, siendo parte recurrida INSS y TGSS, confirmamosla referida Sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1748 14; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día treinta de diciembre de dos mil quince. Doy fe.