Sentencia Social Nº 147/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 504/2004 de 02 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de Marzo de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Encarna y Dª Lourdes contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2003, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de juicio 312/2003 sobre tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Encarna y Dª Lourdes contra D. Alfredo , y las empresas "NEWDAWN CO, SA" y " PROMOCIONES PARAYBA, SL", siendo parte el Ministerio Fiscal y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 23 de octubre de 2003 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria. SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Las demandantes han venido prestando servicios para la empresa "Mercantil Newdawn Co. S.A.", cuyo representante legal es el codemandado D. Alfredo , en el centro de trabajo Hotel Santa Ana, con categoría profesional de recepcionista y salario según Convenio. SEGUNDO.- Dª Lourdes trabajó para la empresa entre el 02/12/02 y el 08/01/03, fecha en la que causó baja voluntaria pese a que su contrato tenía una duración pactada de 3 meses. TERCERO.- Dª Encarna trabajó para la empresa ente el 05/12/02 y el 10/01/03 fecha en la que fue cesada por la empresa pese a que también había sido contratada por un período de 3 meses. CUARTO.- El centro de trabajo consiste en un pequeño Hotel situado en el centro urbano de esta ciudad, en el que normalmente prestan servicios unos 5 o 6 trabajadoras, todas ellas mujeres, unas con categoría profesional de recepcionista y otras de camareras de pisos. QUINTO.- D. Alfredo controla directamente el trabajo de los empleados del hotel, ejerciendo funciones de Dirección, y también de una agencia de viajes que también explota la empresa demandada, ubicada en un inmueble contiguo al del hotel, por lo que la presencia de aquel en el centro de trabajo es bastante frecuente. SEXTO.- Junto a la recepción del Hotel existe una dependencia separada de aquella por un panel de cristal, en la que hay una televisión, un sofá y otro mobiliario diverso, dependencia o salita en la que en ocasiones se encontraba el demandado Sr. Alfredo cuando no estaba en otras zonas del hotel. SÉPTIMO.- En ocasiones D. Alfredo invitaba a las recepcionistas a pasar con él a dicha salita para charlar o ver la televisión y en ocasiones les enseñaba joyas o les contaba vivencias que había experimentado en sus viajes al extranjero, tratando de tener intimidad y confianza con aquellas, y llegando incluso a cogerles la mano y a adularlas o piropearlas si se sentía atraído por ellas físicamente. En ocasiones D. Alfredo buscaba con sus empleadas un acercamiento físico (distancia corta), molestándose si no le era permitido. OCTAVO.- Las recepcionistas contratadas solían ser mujeres d e edad joven, no superior a los 40 años, cuya relación laboral normalmente sólo duraba unos meses, siendo su trabajo a turnos al estar abierto el centro de trabajo al público 24 horas. NOVENO.- Las demandantes interpusieron sendas demandas de reclamación de cantidad contra la empresa y contra D. Alfredo en concepto de liquidación en

Febrero-03. DÉCIMO.- A finales de Enero-03, al tiempo de presentar papeleta de conciliación ante el SEMAC, ambas formularon denuncia ante la Inspección de Trabajo y S. Social de Las Palmas alegando el incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones laborales respecto de contratación, retribución, jornada de trabajo y días de descanso entre otros extremos, afirmando además que el dueño del Hotel creaba un ambiente de trabajo insoportable y que las trataba de forma irrespetuosa. DÉCIMO PRIMERO.- En la demanda rectora de autos las demandantes imputan al Sr. Alfredo un continuo y persistente acoso sexual, tocamientos, y tratos verbales vejatorios concretando tales imputaciones en escrito presentado el 09/06/03. DÉCIMO SEGUNDO.- Se desistió respecto de Promociones Paraiba S.L. en el acto del juicio. DÉCIMO TERCERO.- Otras recepcionistas del hotel del que se ha hablado han presentado demanda análoga a la presente, habiendo sido propuestas como testigo por la parte actora.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por D./Dña. Encarna y Lourdes contra Alfredo , NEWDAWN CO. SA y Promociones Paraiba SL, debo absolver y absuelvo la expresada demandada de cuantos pedimentos se formulan contra ella en la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las demandantes, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por las actoras, Dª Encarna y Dª Lourdes , trabajadoras que con la categoría profesional de Recepcionistas prestaron servicios en los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003 para la empresa "NEWDAWN CO, SA", que explota el establecimiento denominado "Hotel Santa Ana" sito en Las Palmas de Gran Canaria, cuyo Director es el también demandado D. Alfredo , que interesaban que se declarara que la conducta protagonizada por el referido Sr. Alfredo hacia sus personas era constitutiva de acoso sexual en el trabajo y, por tanto, vulneradora de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 14, 15 y 18 de la Constitución Española y que se reconociera el derecho a ser indemnizadas por los daños y perjuicios morales que se les ha ocasionado en la cantidad de 12.020,24 euros cada una de ellas. Frente a la misma se alzan las actoras mediante el presente recurso de suplicación, formalizado irregularmente sin articular motivos independientes y separados y mezclando argumentos de revisión fáctica y censura jurídica sin orden ni concierto, con la finalidad de que, revocada la sentencia de instancia, se estimen íntegramente las pretensiones articuladas en la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. En primer lugar, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De otro lado, el artículo 194 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos de manera que un escrito de interposición que deje de cumplir con estas mínimas exigencias incurre en vicio de forma. Por ello, la fundamentación del motivo no puede reducirse a un comentario desfavorable de la sentencia recurrida, porque por muy benévolo que quiera ser el criterio rector del Tribunal, no puede llegar al extremo de inquirir de oficio las omisiones o violaciones de la sentencia no denunciadas en el recurso; un mínimo de formalidades es exigible, porque lo contrario obligaría a la Sala a formalizar el recurso, actividad procesal que la ley asigna, naturalmente, a la parte, no debiendo el Tribunal componerlo y fabricarlo ex officio puesto que de otra forma se infringiría el principio de igualdad procesal de las partes al realizar la Sala lo que es exclusiva función de una de ellas con posible indefensión de la otra.

Sobre tales premisas, la Sala observa que la formalización de lo que parecen ser motivos de revisión fáctica es, a todas luces, defectuosa. Para comenzar ha de decirse que las recurrentes no señalan el texto que combaten, ni citan el texto alternativo que se propone para sustituir al anterior. Además, las modificaciones fácticas interesadas pretenden fundarse en errores en la valoración de la prueba que se imputan al Magistrado de instancia que se manifestarían no por relación a la prueba documental o pericial practicada en el juicio, sino en relación a la prueba de confesión y testifical (no aptas para fundamentar la revisión de los hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación), así como por referencia a nuevos documentos que se aportan junto con el recurso, los cuales ninguna relación tienen con los hechos ahora enjuiciados.

Pero es que, además, de los diversos documentos obrantes en las actuaciones tampoco se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de razonamientos, conjeturas o suposiciones, más o menos lógicas, el error cometido por el Magistrado a quo en la valoración de la prueba practicada, lo que conduce a la desestimación de los hipotéticos motivos articulados, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Para colmo, de la lectura del escrito de interposición del recurso observamos que el motivo de censura jurídica que las recurrentes parecen adicionar al anterior de revisión fáctica no es articulado de forma independiente y clara, como debiera y, en realidad no es tal, pues a pesar de que alega la infracción de normas sustantivas, lo que vuelve a hacer en el mismo es criticar globalmente la valoración de la prueba realizada por el juzgador.

No obstante, a pesar de que el recurso de suplicación ha sido incorrectamente formalizado, hasta el punto de que difícilmente merece la consideración de tal y necesita del despliegue de una considerable voluntad de integración por este Tribunal, ello no ha de impedir a la Sala el estudio de la infracción de normas sustantivas irregularmente alegada, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales y la prevalencia del principio "pro actione" (sentencias del referido Tribunal Constitucional 103/1986, de 16 de julio y 164/1986, de 17 de diciembre, entre otras), al desprenderse cuales son las intenciones procesales de la parte recurrente y los preceptos que se estima vulnerados, que no son otros que los artículos 14, 15 y 18 párrafo 1º de la Constitución Española y del artículo 4 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores. Argumentan en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo sido sometidas mientras desempeñaron su cometido profesional a un trato vejatorio, inhumano y sistemático de acoso sexual por parte del Director del hotel (consistente en ser objeto de constantes expresiones verbales vejatorias de contenido libidinoso y de tocamientos) que, considerado en su conjunto, conducen a la creación de un clima laboral incómodo, hostil, humillante e insoportable, el demandado ha de ser condenado a reparar los daños y perjuicios morales causados con su comportamiento.

La controversia planteada estriba, por tanto, en determinar la existencia o no de una situación de acoso sexual en el trabajo materializada por el comportamiento del demandado, Sr. Alfredo , Director del Hotel Santa Ana de Las Palmas de Gran Canaria, respecto de dos trabajadoras que prestaron servicios para el mismo como Recepcionistas entre los meses de diciembre de 2002 y enero del año siguiente.

El artículo 4 párrafo 2º letra e) del Estatuto de los Trabajadores reconoce expresamente el derecho de los trabajadores "al respeto a su intimidad, a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual". Con tal precepto estatutario se viene a concretar en el ámbito específicamente laboral el derecho fundamental del respeto a la persona, consagrado en el artículo 10 párrafo 1º de la Constitución Española como fundamento del orden político y la paz social.

Según la Recomendación 92/131/CEE de la Comisión, de 27 de noviembre de 1991, relativa a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y el Código de Conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, se entiende por acoso sexual "...la conducta de naturaleza sexual y otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, lo cual puede incluir comportamientos físicos o verbales no deseados". Por su parte el Consejo de la Unión Europea en resolución de 25 de mayo de 1990 afirma que la situación de acoso crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante para quien los sufre.

El acoso sexual comprende tanto las agresiones físicas como psíquicas y tanto las conductas condicionantes de la contratación como las posteriores a la misma, pudiendo provenir tanto de los actos de superiores como de compañeros de trabajo o incluso de terceros ajenos a la empresa. El acoso puede afectar a la seguridad, salud y a la integridad física y moral del trabajador, en este sentido el empresario está obligado a adoptar medidas para prevenir los riesgos. Finalmente, el Parlamento Europeo en su sesión de 12 de junio de 2002 ha considerado el acoso sexual como una discriminación por razón de sexo, diferenciando entre:

acoso relacionado con el sexo (acoso sexual ambiental), que es la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo;

acoso sexual en sentido propio, que es la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga por objeto o efecto atentar contra la dignidad de una persona, y en particular, contra su libertad sexual.

Además, como requisitos fundamentales para que exista acoso sexual se señalan:

que se trate de manifestaciones de claro contenido sexual o libidinoso (físicas o de palabra);

que se produzcan en el lugar de trabajo;

que se dé un comportamiento no deseado (que exista una negativa clara y terminante por parte del afectado);

que el mismo revista una gravedad suficiente, por su intensidad, reiteración y efectos sobre la saluda mental del trabajador o trabajadora.

El acoso consiste, por tanto, en conductas que el acosador sabe o debería saber que son ofensivas, por su gravedad de acuerdo con la conciencia social imperante (como el chantaje sexual) o bien porque, incluso aunque no sean graves, lo sean en sentido subjetivo, por no ser deseadas por la persona que las sufre.

De la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que los hechos protagonizados por el demandado, Sr. Alfredo (director del Hotel), respecto de las actoras (que prestaban servicios como recepcionistas en el mismo), se concretan en invitarlas a pasar junto con él a una dependencia separada de la recepción por un panel de cristal (en la que hay una televisión, un sofá y mobiliario diverso), para charlar o ver la televisión y, en ocasiones, para enseñarles joyas o contarles vivencias que había experimentado en sus viajes al extranjero, tratando de tener intimidad y confianza con ellas, llegando incluso a cogerles la mano y a adularlas o piropearlas buscando un acercamiento físico, molestándose si no le era permitido (hechos probados sexto y séptimo).

Moviéndonos en el complejo mundo de las conductas humanas y teniendo en cuenta que la diversidad de caracteres y formas de ser de las personas implican que las mismas tengan mayores o menores aptitudes para relacionarse con otras (entre tales relaciones estarían las laborales), aun reconociendo que el carácter "pegajoso" del demandado con sus empleadas (certeramente advertido por el Magistrado de instancia y reflejado en el fundamento de derecho cuarto) limita seriamente dicha capacidad de relación, es lo cierto que a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, en el que no ha quedado acreditada la existencia de contactos corporales humillantes ni de excesos verbales de entidad suficiente, la Sala entiende que la conducta protagonizada por el demandado no reviste la necesaria gravedad objetiva como para quedar encuadrada dentro del concepto de acoso sexual (en cualquiera de sus dos modalidades de acoso sexual en el trabajo o de acoso sexual ambiental), básicamente por su falta de intensidad y por la no acreditación de la existencia de efectos perniciosos sobre la salud mental de las trabajadoras afectadas.

Ciertamente, en aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de la violación del derecho a la dignidad de la persona consagrado en el artículo 10 de la Constitución Española y de los derechos a la integridad moral, al honor y a la intimidad personal recogidos en los artículos 15 y 18 párrafo 1º del mismo texto constitucional) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 179 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación de la libertad sindical suponga la inversión de la carga de la prueba; el actor precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba (sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre). Pero el Juzgador de instancia entendió, acertadamente, que no existían indicios racionales de que se había producido una violación de derechos fundamentales de las actoras, sin que nada tenga que objetar esta Sala a la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones realizado por el mismo (téngase en cuenta que dada la naturaleza de los hechos y circunstancias alegados por las partes, las apreciaciones personales del juzgador obtenidas a la vista de las pruebas practicadas en su presencia -especialmente confesión y testifical- es prácticamente insustituible a efectos de formar convicción).

Todo ello conduce a la Sala a rechazar el motivo, por su efecto el recurso y a decretar la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Encarna y Dª Lourdes contra la sentencia dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 23 de octubre de 2003, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000660504/04 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000660504/04, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.