Sentencia Social Nº 147/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4384/2007 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0004384/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00147/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4384-07

Sentencia número: 147/08

C.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la villa de Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4384-07, formalizado por el/la Sr. Letrado D. JUAN LOZANO GALLÉN, en nombre y representación de DON Plácido contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID, en sus autos número 111-07, seguidos a instancia de DON Plácido frente a BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO y DOÑA Nuria , en reclamación de DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO. D. Plácido y Da Nuria prestan servicios para el BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO, con categoría de Oficial la OPP. Los dos trabajadores presentaron solicitud de admisión al concurso de traslado de personal laboral y solicitaron el turno de 7,50 a 15 horas (folios 98 y 102). Los dos prestan servicios en el Departamento de Montaje.

SEGUNDO. El concurso 5/06 (traslado) se convoca el 8.6.2006 en la hoja informativa emitida por Recursos Humanos. Se señalan como bases, entre otras:

"2ª.- El procedimiento de adscripción será el de riguroso orden de antigüedad en la categoría y funciones, orden por el que se irán atendiendo las correspondientes solicitudes. En caso de igualdad en la categoría, se atenderá a la antigüedad en el Organismo".

"4ª.- La tramitación de este concurso se regirá en todo lo no previsto en estas normas, por lo establecido en el Convenio Colectivo del organismo".

(Folio 15).

TERCERO. Por resolución de 21.11.2006, se acuerda designar para la realización del turno de 7,50 a 15 horas a Dª Nuria , con efectos 1 de diciembre de 2006. El actor impugna esta resolución y se desestima la impugnación.

CUARTO. En el censo laboral del B.O.E. elaborado a tenor del art. 21 del Convenio y expuesto en tablón de anuncios el 13 de abril de 2007 , consta Da Nuria , fecha de ingreso 28.9.1972, antigüedad categoría 28.9.1972; D. Plácido , fecha de ingreso 14.5.1962, antigüedad categoría.1.1.1985 (folios 129-130 y 189-190). Y en censo laboral del 2005 a efectos de elecciones sindicales, consta D. Plácido , fecha de ingreso 14.5.1962, antigüedad categoría 1.7.1999, y Da Nuria fecha de ingreso 28.9.1972, antigüedad categoría 1.7.1999 (folios 65 y 83).

QUINTO. Los representantes de la empresa y trabajadores, e1 10.6.1999, iniciaron el plan de implementación de 1a nueva estructura orgánica; se hace precise introducir determinadas modificaciones en la estructura y distribución del personal que presta sus servicios en la Sección de Composición, montaje y Corrección, dado que la misma se desdobla en dos secciones, por lo que los representantes de la Dirección y del Comité de empresa en la Comisión de Plantilla acuerdan:

"l. Sección de Composición

1.1. Los trabajadores que se relacionan en el anexo I pasarán, a partir del día 1 de julio de 1999, a tener la categoría de oficial Primero de oficios propios de Prensa (Supervisor), quedando adscritos en los turnos que se indican. La fecha de antigüedad en la categoría a efectos de participar en concursos de traslados será, para todos los trabajadores indicados en el citado anexo, la de 1 de julio de 1999.

2. Sección de Montaje y Corrección

2.1. Los trabajadores que se indican en el anexo II pasarán, a partir del día 1 de julio de 1995, a tener la categoría de Oficial Primero de oficios propios de Prensa (Operador de Paglex-Autoedición), quedando adscritos en los turnos que se indican. La fecha de antigüedad en la categoría a efectos de participar en concursos de traslados será, para todos los trabajadores indicados en el citado anexo, la de 1 de julio de 1999".

(Folio 18).

En el anexo II, constan el actor y Dª Nuria (folios 22 y 23).

SEXTO. Al actor se le notifica el 28.6.1999:

"En cumplimiento de la Resolución de fecha lo de junio de 1999 del Ilmo. Sr. Director General del organismo se le comunica que, a partir del día 1 de julio de 1999, pasará a tener la categoría de Oficial Primero oficios propios de Prensa (Operador de Paglex-Autoedición) quedando adscrito al turno segundo (de 14,50 a 22,00 horas).

Igualmente se le comunica que la fecha de antigüedad en la categoría a efectos de participar en concursos de traslado será la de 1 de julio de 1999".

(Folio 27)

SEPTIMO. Se acuerda por 1a empresa y representante de los trabajadores iniciar el plan de implementación de la nueva estructura orgánica, acordada por los representantes de la Dirección y del Comité de empresa, y dado que algunos trabajadores pasarán a integrarse con carácter definitivo con nuevas categorías en distintas secciones del organismo, se hace preciso arbitrar las normas necesarias que permitan resolver los concursos de traslados en aquellas unidades donde se hayan producido modificaciones de categoría o se incorporen nuevos trabajadores:

"Primero.- Con carácter general, todos los trabajadores que cambien de categoría en aplicación de lo establecido en las nuevas definiciones de categorías aprobadas en el Convenio Colectivo para 1995-1999 y dado que todos ellos tendrán la misma antigüedad en la nueva categoría, a efectos de participar en concursos de traslado se tendrá en cuenta los siguientes criterios:

En primer lugar se tendrá en cuenta la antigüedad en la nueva definición de categoría.

En segundo lugar se tendrá en cuenta la antigüedad en la anterior definición de categoría que tenía el trabajador.

En caso de igualdad en los anteriores apartados, se atenderá a la antigüedad en el Organismo.

Segundo.- Los criterios aquí expuestos serán de aplicación sólo en los concursos de traslado que se convoquen de cada nueva categoría en cada una de las distintas secciones del Organismo y que, además, participen los trabajadores afectados, aplicándose en los sucesivos concursos de traslados los criterios que marca el Convenio Colectivo para los años 1998-1999".

(Folio 215). Este acuerdo está en vigor.

OCTAVO. Dª Nuria ya era Oficial 1ª desde 28.9.1972, D. Plácido desde 1.1.1985."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Plácido frente a BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO y Dª Nuria .".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26 de septiembre de 2007 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 6 de febrero de 2008, señalándose el día 20 de febrero de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra el Boletín Oficial del Estado y la trabajadora Doña Nuria , y en la que el actor, quien desde el 1 de julio de 1.999 ostenta la nueva categoría profesional creada en aquel entonces de Oficial Primero de Oficios propios de Prensa (Operador de Paglex-Autoedición), pretende que se declare el mejor derecho que, según él, le asiste "a ocupar la plaza de Oficial 1º de Oficios propios de Prensa (Montaje), en turno 1º de mañana", postulando, asimismo, que se condene "a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, adjudicando al actor dicha plaza". Recurre en suplicación el demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- El motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a denunciar errores in facto, interesa la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, que, para una mejor comprensión de lo sucedido, dice así en su totalidad: "Se acuerda por la empresa y representante de los trabajadores (sic) iniciar el plan de implementación de la nueva estructura orgánica, acordada por los representantes de la Dirección y del Comité de empresa, y dado que algunos trabajadores pasarán a integrarse con carácter definitivo con nuevas categorías en distintas secciones del Organismo, se hace preciso arbitrar las normas necesarias que permitan resolver los concursos de traslados en aquellas unidades donde se hayan producido modificaciones de categoría o se incorporen nuevos trabajadores: 'Primero.- Con carácter general, todos los trabajadores que cambien de categoría en aplicación de lo establecido en las nuevas definiciones de categorías aprobadas en el Convenio Colectivo para 1998-1999 y dado que todos ellos tendrán la misma antigüedad en la nueva categoría, a efectos de participar en concursos de traslado se tendrá en cuenta los siguientes criterios: a) En primer lugar se tendrá en cuenta la antigüedad en la nueva definición de categoría. b) En segundo lugar se tendrá en cuenta la antigüedad en la anterior definición de categoría que tenía el trabajador. c) En caso de igualdad en los anteriores apartados, se atenderá a la antigüedad en el Organismo. Segundo.- Los criterios aquí expuestos serán de aplicación sólo en los concursos de traslado que se convoquen de cada nueva categoría en cada una de las distintas secciones del Organismo y que, además, participen los trabajadores afectados, aplicándose en los sucesivos concursos de traslados los criterios que marca el Convenio Colectivo para los años 1998-1999' (Folio 215). Este acuerdo está en vigor". Lo que el motivo postula es únicamente la supresión del inciso final del hecho probado en cuestión, según el cual el pacto colectivo que en él se transcribe está actualmente vigente, para lo que se apoya en el documento registrado como número 7 del ramo de prueba de la trabajadora codemandada, que aparece repetido como documento número 11 del de la parte actora, y que consiste en el Convenio Colectivo de empresa para los años 2.000-2.004. Esta petición novatoria, así planteada, tiene que decaer, sin perjuicio de lo que luego se dirá.

TERCERO.- En efecto, como tiene declarado con reiteración la jurisprudencia, solamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

CUARTO.- Pues bien, la conclusión que se trata de eliminar del relato histórico de la resolución impugnada carece, si bien se mira, del carácter fáctico que el actor le atribuye, sin que, de la consideración, sin más, de la norma convencional que sirve de soporte al motivo quepa deducir la vigencia o no del acuerdo colectivo alcanzado por la Dirección de la empresa y el órgano de representación unitaria de los trabajadores a que hace méritos el hecho probado discutido, que perfectamente puede desplegar la eficacia obligacional que le es propia con independencia de lo acordado en un Convenio Colectivo posterior, siempre, claro está, que este último no contradiga su contenido. Ahora bien, tratándose de cuestión eminentemente jurídica y, además, litigiosa, otro tanto cabe decir de que en la versión judicial de los hechos figure una afirmación de claros tintes valorativos y, además, predeterminante del fallo, por lo que lo procedente es tener por no puesta la frase cuya supresión se insta, sin que ello implique que lo que con ella se expresa sea desacertado jurídicamente, a lo que luego tendremos ocasión de volver.

QUINTO.- El siguiente motivo, destinado ya a censurar errores in iudicando, evidencia como infringido el artículo 26.2 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio del Boletín Oficial del Estado, antes citado, en relación con las bases de la convocatoria de la que, precisamente, trae causa la impugnación actual, sin ofrecer, eso sí, ninguna otra precisión, si bien a tales bases se refiere específicamente el hecho probado segundo de la resolución combatida. El precepto colectivo que se dice vulnerado dispone que: "(...) Los concursos de traslado se resolverán aplicando los siguientes criterios: Mayor antigüedad en la categoría y funciones. En caso de igualdad en la categoría, se atenderá a la antigüedad en el organismo", criterios que reitera la base segunda del concurso de traslado nº 5/06 para cubrir dos plazas de Oficial Primero de Oficios propios de Prensa (Montaje) publicado en hoja informativa datada en 8 de junio de 2.006, a que también se remite el ordinal antes reseñado, concurso al que se presentó tanto el actor, cuanto la trabajadora codemandada. Dicho esto, recordar ahora que ambos ostentaban la categoría de Oficial Primero de Oficios propios de Prensa (Operador de Paglex-Autoedición), la cual se creó con ocasión del Convenio Colectivo para 1.998-1.999 , por lo que todo el personal a quien le fue reconocida goza de igual antigüedad en ella, esto es, la de 1 de julio de 1.999, tal como se desprende de los ordinales quinto y sexto de la versión judicial de los hechos. Hacer notar, a su vez, que la antigüedad en la categoría de origen, o sea, antes de la nueva definición y catalogación de funciones, esto es, Oficial Primero, data de 28 de septiembre de 1.972 en el caso de la Sra. Nuria , y de 1 de enero de 1.985 en el del actor. Por último, la antigüedad en la empresa o, si se quiere, en el organismo es también de 28 de septiembre de 1.972 en el caso de la primera, y de 14 de mayo de 1.962 en el del segundo, cual se colige del hecho probado cuarto de la resolución combatida.

SEXTO.- Sentado cuanto antecede, el discurso argumentativo del motivo es sencillo, y puede resumirse en sostener que, puesto que ambos aspirantes -el recurrente y la Sra. Nuria - acreditan la misma antigüedad en la categoría, debe entrar en juego entonces el segundo criterio de valoración, es decir, el de antigüedad en el organismo, que es superior en el caso de quien hoy recurre, por lo que, continúa diciendo, éste tiene preferencia para ocupar la vacante correspondiente al turno primero, que, sin embargo, fue adjudicada a dicha codemandada, turno que se extiende de 7:50 a 15:00 horas. No podemos compartir la argumentación expuesta. Nótese que el criterio prevalente, tanto en la norma convencional de referencia, como en las bases del concurso de traslado, guarda relación en todo momento con la antigüedad en la categoría y funciones, lo cual es lógico pues se trata de dato fáctico que revela una mayor y más prolongada experiencia profesional. Por consiguiente, si la categoría que ambos ostentaban a la sazón de publicarse el concurso, es decir, Oficial Primero de Oficios propios de Prensa (Operador de Paglex-Autoedición), se creó después de un proceso negociado de reestructuración orgánica y distribución de personal llevado a cabo con motivo del Convenio Colectivo para 1.998-1.999 , lo que hizo que a todos aquellos a quienes les fue reconocida la nueva categoría quedasen integrados en ella con igual antigüedad, o sea, la de 1 de julio de 1.999, resulta totalmente lógico que para evitar controversias como la que ahora se somete a nuestra consideración la Dirección del organismo y su Comité de Empresa acordaran algunas reglas aclaratorias de los criterios preferenciales de constante cita, que, en realidad, no resultaron modificados, sino completados, normas que, dirigidas a "todos los trabajadores que cambien de categoría en aplicación de lo establecido en las nuevas definiciones de categorías", figuran reflejadas en el acuerdo que transcribe el ordinal séptimo del relato fáctico, y que incluyen una precisión en relación con el personal en dicha situación consistente en que, a igualdad de antigüedad en la categoría de nueva creación, primaría "la antigüedad en la anterior definición de categoría", que, como se vio, es superior en más de doce años en el caso de la Sra. Nuria .

SEPTIMO.- Hace valer el demandante que debe entenderse que el citado acuerdo colectivo no está ya en vigor por el carácter provisional que de él cabe predicar y, sobre todo, por contrariar las previsiones normativas del artículo 26.2 de la norma paccionada. No es así, habida cuenta que lo que se convino en él es que sería de aplicación en "los concursos de traslado que se convoquen de cada nueva categoría en cada una de las distintas secciones del Organismo", siempre que en ellos "participen los trabajadores afectados", lo que sucede, sin duda, en el caso enjuiciado. Además, como acertadamente argumenta la Abogacía del Estado en su escrito de impugnación del recurso, tan repetido pacto no vulnera lo previsto en el precepto convencional cuya infracción se denuncia, por cuanto que respeta en todo caso el criterio primordial de preferencia establecido en él, es decir, la antigüedad en la categoría y funciones, ya que si bien la acreditada en la nueva categoría profesional por el actor y la Sra. Nuria es la misma por las razones antes expuestas, en las que no es menester insistir, sin embargo, no sucede otro tanto en lo que se refiere a la antigüedad en la categoría de origen o, en otras palabras, en la desempeñada antes de la nueva definición -Oficial Primero-, en la que la trabajadora codemandada justifica una antigüedad muy superior a la del actor, tal como se colige del censo laboral confeccionado por la empresa a efectos de lo dispuesto en el artículo 21 del Convenio Colectivo, al que hace mención el hecho probado cuarto , todo lo cual determina el fracaso de este segundo motivo y, con él, del recurso en su integridad, y sin que haya lugar a la imposición de costas dada la condición laboral del recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Plácido , contra la sentencia dictada en 4 de junio de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 18 de los de MADRID, en los autos núm. 111/07 , seguidos a instancia de dicho recurrente, contra la empresa BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO y la trabajadora DOÑA Nuria , sobre reconocimiento de derecho y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000438407 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.