Sentencia Social Nº 147/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 922/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.34.4-2013/0059390

Procedimiento Recurso de Suplicación 922/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid 1122/2012

Materia: Incapacidad

C.A.

Sentencia número: 147/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 922/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. Sergio Herrero Reques en nombre y representación de D./Dña. Juan Luis , contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número 1122/2012, seguidos a instancia del recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y MUTUAL MIDAT CYCLOPS, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' 1)- La parte actora Ana , nació el día y está afiliado al régimen general de la Segundad Social, viene prestando servicios para la empresa El Periódico de la Publicidad S.L., la cual tiene cubierto el riesgo de enfermedad común con la Mutua MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO.

2) -La actora inició un periodo de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 24-1-11, siendo dado de alta médica el 17-1-12.

3) -En fecha 25-10-12 la Mutua había citado a la demandante para efectuar un control médico de la incapacidad temporal para el día 7-1 1-11, citación que se remitió por burofax al domicilio del actor sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 urbaniza DIRECCION001 , 28023 de Madrid, notificándose en la persona de Dª Rosana .

4)-Por resolución de fecha 8-11-11 se requiere al actor para que justifique su incomparecencia, el cual fue notificado por burofax en el domicilio del actor sito en la (C/ DIRECCION000 NUM000 urbaniza DIRECCION001 , 28023 de Madrid en la persona de D. Lucio .

5)-Por resolución de fecha 22-11-12 se acuerda extinguir la prestación de incapacidad temporal por incomparecencia del actor el día 7-11-11, el cual fue notificado por burofax en el mismo domicilio del actor en la persona de Juan Luis .

6) -El actor no compareció a la revisión médica el día 7-11-11, sin constar ninguna causa que lo justifique.

7) -La empresa le ha abonado al actor el mes de noviembre completo.

8) -Se agotó la vía previa administrativa.

9)-Para el caso de prosperar la pretensión la base de cotización sería de 2.132,91 euros mensuales y el plazo máximo de IT sería hasta el 17-1- 12.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: desestimó totalmente la demanda formulada por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Juan Luis , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/02/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, de fecha 10 de diciembre de dos mil doce , con Auto de Aclaración de fecha 21 de diciembre del mimo mes y año, desestima la demanda del actor, absolviendo a los demandados, de las peticiones de la demanda y declarando bien extinguida la prestación de incapacidad temporal iniciada por el actor el día 24 de enero de dos mil once, por no haber acreditado la incomparecencia a la citación para control señalado para el día 13 de noviembre de dos mil nueve, que había recibido por burofax el día siete de noviembre de dos mil once, tal y como se declara en el hecho tercero.

Frente a la misma interpone Recurso de Suplicación, ante esta Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pidiendo la modificación de los hechos probados segundo; cuarto, quinto, sexto y la adición de uno nuevo, y articula la denuncia jurídica en un motivo, donde denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 131 bis de la LGSS y subsidiariamente entendiendo desproporcionada la medida de extinción acordada' porque razona que no se ha tenido en cuenta en la resolución impugnada una serie de circunstancia concurrente que denotan la falta de culpabilidad del Sr. Juan Luis en su acción y no hacen penar en la voluntariedad de su acción, ni querer sustraerse al control médico.

El recurso es impugnado por la Representación de la Mutua MIDAT que señala a la Sala la imposibilidad de acoger el motivo de revisión de hechos, y denuncia jurídica.

SEGUNDO: Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se propugna a la Sala la revisión de los hechos ya citada.

El segundo, para que se adicione la patología que dio origen a la situación de incapacidad temporal, cosa que carece de transcendencia al fallo que se está recurriendo.

El cuarto: que también resulta intranscendente, porque la causa de la sanción de pérdida de la prestación es la incomparecencia a la citación que el actor tenía realizada y que consta en el hecho tercero como recibida sin problema alguno.

El quinto: Se propone la adición de la fecha de notificación del acuerdo extintivo por la mutua, pero tampoco es trascendente al fallo en suplicación.

Al sexto: Se pretende su supresión porque entiende que contiene una expresión, 'sin causa alguna que lo justifique' que predetermina el fallo. Lo cierto es que el hecho probado sexto lo que dice es que el actor no ha ofrecido justificación de la ausencia al reconocimiento, expresión de la convicción de la Juzgadora sobre la inexistencia de ningún hecho alegado.

Por último se propugna la adición de un hecho probado sexto con el tenor siguiente:

'Durante la primera semana de noviembre de 2011, al Sr. Juan Luis se le realizaron curas diarias por retardo en la cicatrización de una herida quirúrgica en el centro médico, con recomendación de reposo relativo y uso de muletas para caminar'.

Se justifica en el documento al folio 33 de los autos.

Con independencia de que se trata de una circunstancia que acredita, que el actor no tenía ningún problema en acudir al reconocimiento, como tampoco para la cura, y no le impide acudir a la cita prevista, por la propia redacción propuesta, tampoco tiene incidencia el texto en el sentido del fallo por lo que luego se dirá.

No debe olvidar el recurrente, que la tutela judicial efectiva la tiene satisfecha con la sentencia del Juzgado de lo Social, porque ésta es una Jurisdicción de única instancia.

Si se discrepa de la convicción del juzgador, y, por lo tanto de los hechos probados, se ha de pedir su modificación en base a prueba documental o pericial fehaciente, oportunamente señalada y con la propuesta de un texto alternativo, justificando y razonando la equivocación del juzgador en su valoración, tal y como exige el cauce procesal del articulo 193 b) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquel no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley ( Sentencia TC 29 de junio de 1998, 93/97 de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 de enero de 1993).

Por último, el Tribunal Constitucional en sentencia (STC 218/2006 . R. de Amparo 3133/2004,sigue reiterando dicha doctrina.

Partiendo de las anteriores consideraciones, y, puesto que la Sala no puede alterar los hechos, ni los argumentos que con igual valor han servido a la Magistrado de Instancia, para concluir con un fallo desestimatorio de la demanda del la conclusión no puede ser otra que la desestimación del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO: Con independencia de lo anterior, se recuerda que la cuestión que plantea el presente recurso ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia 28 de junio de 2007 recurso 1176/2006 , donde se declara que una Mutua de Accidentes de Trabajo que cubre la contingencia de incapacidad temporal por enfermedad común está facultada para extinguir la prestación reconocida por el hecho de que el asegurado citado a reconocimiento médico no comparezca al mismo ni justifique su ausencia.

Cuando nos encontramos ante un caso de cita a reconocimiento desatendida por el asegurado, sin acreditación posterior, la Mutua puede adoptar por sí la decisión extintiva, y así lo dice el art. 131 bis de la LGSS : El derecho al subsidio se extinguirá ... por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes o reconocimientos establecidos....'. Apreciada por el Magistrado de Instancia los elementos de hecho para que esta premisa se cumpla, en aplicación de la facultad que le confiere el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; ninguna censura jurídica cabe oponer al fallo que recurre, y por lo tanto la Sala de Suplicación debe confirmarlo, al encontrarnos, por otro lado, ante una Resolución de la Mutua en el ejercicio de la facultad de Gestión que tiene atribuida, sin perjuicio de que la conducta del asegurado constituya una falta tipificada en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (art. 47 ), sancionable por parte de la entidad gestora.

Partiendo de esta premisa y de que la conducta del actor, no ha quedado justificada debidamente, se ha de concluir que el criterio mantenido por el Magistrado de instancia es correcto y acorde a la norma que se denuncia como infringida y debe ser confirmado.

Por cuanto antecede:

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de los de Madrid, de fecha diez de diciembre de dos mil doce , en el procedimiento instado por el recurrente frente al INSNTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUAL MIDAT CYCLOPS, en reclamación por incapacidad, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0922-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000092213 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.