Sentencia Social Nº 147/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 147/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECINUEVE DE MAYO de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 147/2014

En los Recursos de Suplicación interpuestos por DON DANIEL COLIO SALAS, en nombre y representación de DOÑA María Rosario y por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA en nombre y representación del SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra, se presentó demanda por Dª María Rosario , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando la demanda presentada por la actora, se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido y se condene a la demandada a su inmediata readmisión y al abono de los salarios de tramitación o subsidiariamente se declare la improcedencia del despido y se condene a la demandada a su inmediata readmisión y al abono de los salarios de tramitación o al abono de la indemnización legalmente establecida.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea y estimando la demanda de despido deducida por Dª María Rosario frente al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante producido con efectos del 31 de enero de 2013, condenando al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea a estar y pasar por la anterior declaración, y a que a su elección readmita a la demandante en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o a que le indemnice con la suma de 16.998,39 euros (s.e.u.o.). Caso de que se opte por la readmisión se le condena asimismo al Servicio Navarro de Salud a abonar a la demandante los salarios dejados de percibir desde el 31 de enero de 2013 hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 72,18 euros al día.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- Doña María Rosario ha prestado sus servicios en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, con la categoría de empleado de servicios múltiples, a través de los siguientes contratos administrativos de carácter temporal: 1º. Contratos administrativos en orden a la atención de otras necesidades de personal, puesto de trabajo de cocinera, nivel C, adscrita a la sección de alimentación del Hospital de Navarra, y suscrita al amparo del art. 29.1 c) de la Ley Foral 11/1992 , y el Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero, y por el periodo de 14 a 30 de junio de 2004 y del 13 al 20 de julio de 2004. 2º. Contrato de administrativo de cocinera, nivel C, celebrado al amparo de lo dispuesto en el art. 29.1 b) de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre , el art. 36.1 d) del Decreto Foral 347/1993, de 22 de noviembre y el Decreto Foral 1/2002 de 7 de enero, en orden a la sustitución temporal de don Maximiliano , funcionario, cocinero, adscrito a la sección de alimentación del Hospital de Navarra y en situación de vacaciones del 21 al 25 de julio y del 26 de julio al 30 de agosto de 2004. 3º. Contrato administrativo en orden a la atención de otras necesidades de personal, en puesto de trabajo de cocinera, nivel C, adscrita a la sección de alimentación del Hospital de Navarra, suscrita al amparo del art. 29.1 c) de la Ley Foral 11/1992 , y del Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero, celebrado el 31 de agosto de 2004. 4º. Contrato administrativo de cocinera, nivel C, celebrado al amparo de lo dispuesto en el art. 29.1 b) de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre , el art. 36.1 b) del Decreto Foral 347/1993, de 22 de noviembre y el Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero, en orden a la sustitución temporal de don Sabino , funcionario, cocinero, adscrito a la sección de 3 alimentación del Hospital de Navarra, en situación de incapacidad temporal desde el 4 de noviembre de 2005 al 16 de enero de 2006. 5º. Contrato administrativo en orden a la atención de otras necesidades de personal, en puesto de trabajo de cocinera, nivel C, adscrita a la sección de alimentación del Hospital de Navarra, suscrita al amparo del art. 29.1 c) de la Ley Foral 11/1992 , y del Decreto Foral 1/2002 de 7 de enero, por el periodo de 31 de agosto de 2007 al 31 de diciembre de 2007, prorrogado hasta el 30 de junio de 2008. 6º. Contrato administrativo de cocinera, nivel C, celebrado al amparo de lo dispuesto en el art. 29.1 b) de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre , el art. 36.1.b) del Decreto Foral 347/1993, de 22 de noviembre y el Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero, en orden a la sustitución temporal de diverso personal de la sección de alimentación del Hospital de Navarra en situación de vacaciones desde el 1 de julio de 2008 al 16 de septiembre de 2008. 7º. Contrato administrativo en orden a la atención de otras necesidades de personal, puesto de trabajo de cocinera, nivel C, adscrita a la sección de alimentación del Hospital de Navarra, suscrita al amparo del art. 29.1.c) de la Ley Foral 11/1992 , y el Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero, con vigencia de 17 de septiembre de 2008 al 31 de diciembre 2008, y que fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2009. En fecha 28 de marzo de 2009 se produce la novación del contrato, formalizándose en orden a la cobertura de la vacante número NUM000 de cocinero, con destino en la sección de alimentación del Hospital de Navarra. Por escrito de 3 de enero de 2013 la Directora de Recursos Humanos del Servicio Navarro de Salud comunica a doña María Rosario la finalización de su contrato el 31 de enero de 2013 al comenzar la prestación del servicio de alimentación de forma externalizada mediante la contratación, por concurso público, de esa actividad por una empresa ajena a la administración de la Comunidad Foral de Navarra. SEGUNDO.- A efectos del presente procedimiento el salario regulador diario de 2.165,40 euros al mes, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (hecho conforme). TERCERO.- La actora no es ni ha sido representante legal o sindical de trabajadores. CUARTO.- El Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea es un organismo autónomo de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, encargado de las prestaciones sanitarias públicas del Sistema Nacional de Salud. QUINTO.- La relación entre las partes se ha venido articulando mediante la suscripción de los contratos administrativos antes relacionados, sin que hasta el presente procedimiento hubieran sido impugnados. SEXTO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el informe de vida laboral de la demandante. SÉPTIMO: A los efectos del presente procedimiento la antigüedad que postula la demandante es la de 11 de febrero de 2005, que consta en las nóminas. La prestación de servicios han sido ininterrumpida, o con interrupciones inferiores a viente días, desde el 31 de agosto de 2007, conforme la serie contractual indicada en el hecho probado primero. OCTAVO.- Durante la prestación de servicios de la demandante ha permanecido como empleada de servicios múltiples adscrita a las cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra, y realizando tareas de ayuda a cocineros, preparando alimentos, limpiando la cocina, lavando, atendiendo la cinta de emplatado, y subiendo y repartiendo carros de comida por las diferentes plantas. NOVENO.- El 3 de enero de 2013 el Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea comunicó a la demandante por escrito -que obra unido a los autos y se da aquí por reproducido- que con fecha 31 de enero de 2013 finalizaba el contrato en el puesto identificado en plantilla con el número NUM000 , y ello como consecuencia de que en el Complejo Hospitalario de Navarra la prestación del servicio de alimentación se va a realizar de manera externalizada mediante la contratación, por concurso público, de la actividad con empresa ajena a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. Se indica que de acuerdo con lo previsto en el contrato suscrito el fin de la gestión interna de la actividad de alimentación supone la desaparición de las razones de necesidad que motivaron su contratación. DECIMO.- El cierre de los servicios de cocina del Complejo Hospitalario de Navarra se produjo en el antiguo Hospital Virgen del Camino con efectividad del 20 de enero de 2013; en el antiguo Hospital de Navarra el 31 de enero de 2013 y en la antigua Clínica Ubarmin el 10 de febrero de 2013. DECIMOPRIMERO.- Por Decreto Foral 15/2013, de 13 de febrero, se aprobó la amortización de 109 plazas vacantes de la plantilla orgánica del Complejo Hospitalario de Navarra del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, y entre ellas 98 de los empleados de servicios múltiples, nivel E, entre las que se encontraba la plaza de la demandante y que se justifica como consecuencia del proceso de externalización del servicio de cocina del Complejo Hospitalario de Navarra, que hace preciso ajustar la plantilla del mismo a sus necesidades reales. DECIMOSEGUNDO.- La vacante atendida por la demandante ha estado cubierta temporalmente durante más de 3 años. DECIMOTERCERO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el expediente de contratación y adjudicación del contrato de gestión de alimentación de pacientes del Complejo Hospitalario de Navarra. DECIMOCUARTO.- Con motivo de la externalización del servicio de alimentación del Complejo Hospitalario de Navarra, el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea ha comunicado la extinción de un total de 168 contratos administrativos. De ellos 28 contratos eran de sustitución, 39 para cobertura de otras necesidades y 101 para cobertura de vacantes y, entre ellos, el de la demandante. DECIMOQUINTO.- Entre enero de 2012 y enero de 2013 el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea ha realizado un total de 1.131 contratos administrativos para prestar servicios en las cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra, de los cuales 831 contratos administrativos lo han sido por causa de sustitución, 111 por cobertura de vacantes y 149 para atención de otras necesidades. Entre enero de 2012 y enero de 2013 han prestado servicios en alimentación/cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra un total de 350 personas, de las cuales 49 eran funcionarios, 1 era personal laboral fijo y 300 eran contratados administrativos. DECIMOSEXTO.- El porcentaje de empleados con contrato temporal, sea administrativo o laboral, en el conjunto de la Administración Foral de Navarra es del 28,64% en el año 2012, y del 25,08% en el año 2013. En años anteriores se ha alcanzado el porcentaje del 29,10% en 2011, del 32,30% en 2010, del 33,91% en 2009 y del 34,83% en 2008. DECIMOSEPTIMO.- En el momento del cese de la demandante en el servicio de cocinas/alimentación del Complejo Hospitalario de Navarra el porcentaje de empleado con vínculo administrativo era mayoritario respecto al total de la plantilla. En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de esta ciudad, con fecha 10 de diciembre de 2013 -procedimiento número 244/2013, se declara probado que el porcentaje de empleados con contrato administrativo temporal en el servicio de cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra era en enero de 2013 de un 77% del total de la plantilla (sentencia que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida). DECIMOCTAVO.- Desde la transferencia de la competencia de sanidad del Estado a la Comunidad Foral de Navarra en 1991 se ha convocado un único concurso oposición para la cobertura de plazas de empleado de servicios múltiples para el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea. Dicho concurso oposición fue además consecuencia de un acuerdo alcanzado con la representación sindical (resolución 1696/2004, de 9 de noviembre, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea que obra unida a los autos, en el ramo de prueba de la parte actora, y que se da aquí por reproducida). DECIMONOVENO.- Entre las reivindicaciones de los representantes del personal que presta servicios en las cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra siempre había estado la petición de convocatoria de un proceso de selección de plazas vacantes. Finalmente, en 2011, por Resolución23/2011, de 7 de marzo, del Director Gerente del Instituto Navarro de Administración Pública, se aprobó la convocatoria para la provisión, mediante oposición de, inicialmente, 133 plazas de puestos de trabajo del grupo o nivel E, al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, a las que se debían añadir las que resulten del concurso de traslados aprobado por resolución 1957/2009, de 2 de noviembre, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, de 34 vacantes de empleados de servicios múltiples. De las 133 plazas 67 estaban destinadas al servicio de cocina/alimentación del Complejo Hospitalario de Navarra. Esta convocatoria fue publicada en el Boletín Oficial de Navarra el 18 de marzo de 2011. Por resolución 24/2011, de 5 de julio, del Director del Servicio de Selección para el Ingreso del Instituto Navarro de Administración Pública, se aprobó la lista provisional de aspirantes admitidos y excluidos en la convocatoria antes indicada (resolución que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida). No obstante, el proceso de selección de estas plazas no ha llegado a realizarse en virtud del Decreto Foral 236/2011, de 9 de noviembre, que ejecuta lo previsto en el Decreto Ley Foral 1/2011, de 6 de octubre, por el que se aprueba diversas medidas para el cumplimiento del objetivo de déficit. En concreto el art. 3 del Decreto Ley Foral , bajo la rúbrica ' oferta pública de empleo y convocatorias de acceso a la función pública en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos'establece en el apartado primero que ' el Gobierno de Navarra deberá revisar las ofertas públicas de empleo en vigor de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, y podrá suprimir aquellas plazas que todavía no hayan sido convocadas o que convocadas no se haya aprobado la lista definitiva de admitidos y excluidos, cuando lo estime oportuno por razones económicas y organizativas en aras de la consolidación fiscal y la estabilidad presupuestaria'. Y en el apartado segundo se añade que ' en el caso de supresión de plazas cuyo procedimiento de selección esté en curso a la entrada en vigor del presente Decreto Ley Foral, el órgano convocante deberá modificar la correspondiente convocatoria para ajustar el número inicial de las plazas convocadas a las plazas resultantes de la supresión prevista en el apartado anterior'. Y el Decreto Foral 236/2011, de 9 de noviembre, modificó las ofertas de empleo público en vigor de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, y en concreto en el art. 2 se suprimen las 102 plazas del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea incluidas en la convocatoria aprobada por la Resolución 23/2011, de 7 de marzo, del Director Gerente del Instituto Navarro de Administración Pública, para la provisión, mediante oposición, de plazas de puestos de trabajo del grupo o nivel E - entre las que se encontraban precisamente las de los empleados de servicios múltiples de las cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra y, entre ellas, la plaza vacante que ocupaba la demandante-. VIGESIMO.- La demandante interpuso la correspondiente reclamación previa frente a la comunicación de extinción de su contratación administrativa, siendo inadmitida por la Orden Foral 153/2013, de 27 de junio, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra.'

QUINTO:Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por la parte demandante y por la parte demandada, habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por el Servicio Navarro de Salud y estimó la demanda de despido deducida por Doña María Rosario , declarando la improcedencia de su despido, producido con efectos de 31 de enero de 2013, condenando al organismo demandado a optar entre la readmisión de la actora con abono de los salarios de tramitación devengados, a razón de 72,18 euros/día, o a indemnizarle con 16.998,39 euros.

Frente a este pronunciamiento se alzan en Suplicación tanto la trabajadora demandante, sosteniendo la nulidad de su despido, como el Asesor Jurídico Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, en nombre y representación del Servicio Navarro de Salud, formulando ocho motivos, cuatro de revisión fáctica - artículo 193 b) L.R.J.S .- y otros cuatro de censura jurídica., interesando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda de despido.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso del Servicio Navarro de Salud. Cuatro son las revisiones fácticas interesadas:

1ª Para que en el hecho probado séptimo se refleje que a los efectos del presente procedimiento la antigüedad que postula la demandante es la de 11 de febrero de 2005, que consta en las nóminas a efectos de percibir el complemento de antigüedad. Extremo que deduce de las nóminas aportadas (folios 104 y siguientes) y de la novación extintiva de uno de los contratos obrante a los folios 50 a 87. Además estima que la revisión es relevante a los efectos calcular, en su caso, la indemnización derivada de la improcedencia del despido.

2ª La adición al hecho probado séptimo de un párrafo donde se declare probado que el contrato administrativo de atención de otras necesidades de personal de 17 de septiembre de 2008 suscrito por la actora con el Servicio Navarro de Salud fue novado el 28 de marzo de 2009 en un contrato administrativo en la modalidad de cobertura de la vacante número NUM000 , según consta en los folios 81 a 83 de las actuaciones

Con esta adición intenta evidenciar que el 28 de marzo de 2009 se habría producido una ruptura de la relación laboral y, por tanto, la fecha de antigüedad sería desde entonces.

3ª Con el mismo sustento documental pide la supresión del segundo párrafo del hecho probado séptimo al estimar que la prestación de servicios durante los periodos de contratación administrativa fue interrumpida en marzo de 2009 como consecuencia de la novación extintiva que se produjo entonces.

Pues bien ninguna de las pretensiones revisorías afectantes al hecho séptimo puede estimarse en cuanto, de una parte, en el hecho probado primero ya se refleja que el 28 de marzo de 2009 se produjo la novación contractual del contrato administrativo suscrito el 17 de septiembre de 2008 convirtiéndolo en otro para la cobertura de la vacante número NUM000 de cocinero en el Hospital de Navarra y, de otra, porque las adiciones interesadas carecen de trascendencia en orden a lograr modificar el pronunciamiento de instancia.

4ª La modificación del hecho probado decimotercero al objeto de adicionar al mismo como fue el proceso de externalización del servicio de cocina del Complejo Hospitalario de Navarra, extremos que ya constan en ese ordinal puesto que da por reproducido el expediente de contratación y adjudicación del contrato de gestión de alimentación de pacientes en el CHN.

TERCERO.-En los dos siguientes motivos se denuncia infracción del artículo 9, apartado 1 , 4 , 5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , artículos 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 6.4 del Código Civil .

Cuestiona la Jurisdicción al considerar que estamos ante contratos administrativos con cobertura legal, sin que se produzca fraude de ley y, por tanto, la jurisdicción competente sería la contencioso-administrativa y no la laboral.

Encaminado el recurso a dirimir si el orden social de la jurisdicción es el competente para enjuiciar la controversia que enfrenta a las partes, hay que recordar que tal planteamiento, como tiene sentado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias entre otras, de 18 de diciembre de 1989 y 24 de mayo de 1990 : «Libera a la Sala del examen de los motivos planteados y le impone, por el contrario, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida-, para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto funcionamiento sobre esta cuestión de competencia. Por consiguiente, la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las situaciones existentes, analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos».

El tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, finalmente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( Sentencias Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989 , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras).

Y para resolver esta cuestión debe necesariamente considerarse como elemento básico esencial, que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( sentencia Tribunal Supremo 21 de junio de 1990 ) debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes ( Sentencia Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1985 , 18 de abril y 21 de julio de 1988 , y 5 de julio de 1990 ).

Pues bien, la Sala acepta los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, concretamente que la demandante ha venido prestando servicios para el Servicio Navarro de Salud en virtud de una serie de contratos administrativos: primero para la atención de otras necesidades de personal, como cocinera, nivel C, adscrita a la Sección de alimentación del Hospital de Navarra, suscrito al amparo del artículo 29.1 c) de la Ley Foral 11/1992 y el Decreto Foral 1/2002, por el periodo de 14 al 30 de junio y del 13 al 20 de julio de 2004; contrato administrativo de cocinera, nivel C, suscrito al amparo del artículo 29.1 b) de la Ley Foral 11/1992 en orden a la sustitución temporal de un funcionario cocinero adscrito a la sección de alimentación del mencionado Hospital en situación de vacaciones entre el 21 y el 25 de julio y el 26 y el 30 de agosto de 2004; contrato administrativo para la atención de otras necesidades de personal, también como cocinera adscrita a la sección de alimentación del Hospital de Navarra, celebrado el 31 de agosto de 2004; contrato administrativo para la sustitución temporal de un funcionario cocinero adscrito a la sección de alimentación que se encontraba en I.Temporal, con duración entre el 4 de noviembre de 2005 y el 16 de enero de 2006; contrato administrativo para la atención de otras necesidades, puesto de cocinera, nivel C, adscrita a la sección de alimentación del Hospital, con vigencia entre el 31 de agosto y el 31 de diciembre de 2007, prorrogado hasta el 30 de junio de 2008; contrato administrativo en orden a la sustitución temporal de diverso personal en la sección de alimentación del Hospital de Navarra por vacaciones, entre el 1 de julio y el 16 de septiembre de 2008; contrato administrativo en orden a la atención de otras necesidades de personal, puesto de cocinera en el Hospital de Navarra, con vigencia entre 17 de septiembre y el 31 de diciembre de 2008, prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2009. Ahora bien, este último contrato se novó en otro para la cobertura de la vacante NUM000 de cocinero en la sección de alimentación del Hospital de Navarra.

Durante estos años ha permanecido adscrita a las cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra realizando tareas de ayuda a los cocineros, preparando alimentos, limpiando cocinas, lavando, atendiendo la cinta de emplatado, subiendo y repartiendo carro de comida por las distintas plantas, etc..Por Decreto Foral de 13 de febrero de 2013 se aprobó la amortización de 109 plazas vacantes de la plantillas orgánica del Complejo Hospitalario de Navarra, entre ellas 98 plazas de empleados de servicios múltiples nivel E, siendo una de ellas la ocupada por la demandante. Con efectos del 31 de enero se dio por finalizado el contrato suscrito entre las partes debido a la externalización del servicio de alimentación del Complejo Hospitalario. En el momento del cese de la actora la plantilla del servicio de cocinas/alimentación del CHN era de 218 trabajadores, de los cuales 48 eran funcionarios, 1 trabajador laboral fijo y 168 empleados ligados a la demandada con contratos administrativos temporales. Desde que se produjo la transferencia de la competencia de sanidad desde el Estado a la Comunidad Foral de Navarra en 1991 se ha convocado un concurso oposición para la cobertura de empleados de servicios públicos en el servicio de cocina/alimentación del CHN por personal en régimen funcionarial, lo que se produjo en 2004. Por Resolución de 7 de marzo de 2011 se convocó la provisión, mediante oposición, de 133 plazas de puestos de trabajo nivel E de las cuales 67 estaban destinadas al servicio de cocina/alimentación del CHN, proceso que se anuló por Decreto Ley Foral de 6 de octubre de 2011 en virtud del cual se aprobaron diversas medidas para el cumplimiento del objetivo de déficit.

El Magistrado de instancia mantiene la validez de los contratos administrativos de sustitución y el carácter fraudulento de los contratos administrativos suscritos el 31 de agosto de 2007 y el 17 de septiembre de 2008 para la atención de otras necesidades de personal suscritos al amparo del artículo 29.1 c) de la Ley 11/1992 y Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, al no acreditarse la insuficiencia del personal fijo para atender otras necesidades. Como consecuencia de ello rechaza la excepción de incompetencia de jurisdicción, estima la demanda y declara la improcedencia del despido de la actora.

Esta Sala en sentencia de 21 de julio de 2009 , con criterio reiterado en otras posteriores como las de 10 y 12 de enero de 2011 , y recientemente en las de 24 de febrero , 14 de abril de 2011 o 18 de junio de 2012 afirma (en aplicación de una doctrina consolidada del Tribunal Supremo: SS 4 de diciembre de 1998 , 3 de junio de 1999 , y otras muchas posteriores) que la procedencia de la contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto material sustantivo que la habilita, sin que en consecuencia la administración Foral goce de una facultad arbitraria de fijar el contenido de los contratos de arrendamiento de servicios en la contratación de su personal, amparándose formalmente en la normativa administrativa, pues sí la prestación de servicios se ha efectuado sobre la base de un contrato de trabajo efectivo, fuera cual fuera la forma del mismo, la relación no queda excluida del régimen laboral en virtud del artículo 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores .

Se afirma rotundamente en dichas sentencias que el Gobierno de Navarra tiene potestad para poder contratar administrativamente aplicando lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 20-9-1990 , dictada en conflicto positivo de competencia entre el Gobierno de la Nación frente al Gobierno de Navarra, concluyendo que la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra - LORAFNA- en su artículo 49.1 b ) otorga a esta Comunidad Foral competencia exclusiva en materia de función pública, con respeto siempre de los derechos y deberes esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos. Y tras un examen histórico de la normativa Foral Navarra en el ámbito de las relaciones estatutarias de su personal y su comparación con la legislación común, concluíamos que el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto y conformando esa modificación el artículo 88 del mentado Texto Refundido, modificado por Ley Foral 21/1998, que aprueba los Presupuestos Generales de Navarra para 1999, establece que «Las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo para: a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares ni habituales. b) La sustitución de personal y la provisión temporal de las vacantes en sus respectivas plantillas orgánicas. c) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas». Esta regulación, completada con su desarrollo reglamentario (Decreto Foral 1/2002 de 7 de enero, posteriormente modificado por el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre), supone que se amplían los supuestos de contratación administrativa establecidos con carácter general.

La facultad reconocida de la administración de Navarra de contratar en régimen administrativo en los casos previstos en el artículo 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, como se ha dicho, en todo caso, debe ajustarse a sus presupuestos habilitantes.

Expuesto lo anterior corresponde resolver ahora sobre la naturaleza, laboral o administrativa, de la relación que mantienen las partes y al respecto debemos concluir, en consonancia con el criterio del Magistrado de instancia, que si bien no se aprecia ninguna irregularidad formal en los contratos administrativos de sustitución, sin embargo los últimos, suscritos para la atención de otras necesidades de personal, no habrían cumplido con las exigencias del artículo 7 del Decreto Foral 68/2009 , precepto que exige la acreditación de la existencia de otras necesidades y la insuficiencia de personal fijo para atenderlas. La consecuencia que deriva de dicho incumplimiento es que la contratación administrativa no resulte ajustada a derecho y a considerar que lo que realmente está encubriendo es una relación laboral fraudulenta que impide apreciar la incompetencia de jurisdicción, al resultar competentes los órganos sociales de la jurisdicción para el enjuiciamiento del cese impugnado en el presente procedimiento. Añadiendo que la novación del último contrato, producida el 28 de marzo de 2009, para convertirlo en otro para cubrir una vacante, no enerva la anterior conclusión en cuanto no tiene la virtualidad de volver a convertir una relación laboral indefinida en otra administrativa. Sería aplicable aquí, como se razona en la sentencia de instancia, el mismo criterio que se aplica cuando se produce una serie de contrataciones temporales fraudulentas sin ruptura significativa en la prestación de servicios, esto es, cuando un contrato temporal causas deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores . Y es que la fijeza así surgida permanece aunque se formalicen luego otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en sí mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido.

CUARTO.-Con carácter subsidiario se formula el cuarto motivo de Suplicación en el que se denuncia infracción del artículo 49.1 a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1117 del Código Civil .

Sostiene la parte recurrente que aun admitido el fraude en la contratación de la actora y, por tanto, la existencia de una relación laboral indefinida, dicha relación se habría extinguido válidamente como consecuencia de la desaparición de la plaza derivada de la externalización del servicio de cocina.

Como pone de relieve la jurisprudencia más reciente (STS de 25 de noviembre e 2013) «la relación laboral «indefinida no fija» -de creación jurisprudencial- queda sometida a una condición resolutoria [provisión de la vacante por los procedimiento legales de cobertura], cuyo cumplimiento extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. 51 y 52ET ; porque -se argumenta- con la comunicación escrita de los hechos constitutivos de la causa así como de la voluntad de actuación extintiva, cualquiera de las causas de extinción introducidas lícitamente en el contrato y actuadas oportunamente debe producir el efecto extintivo, salvo que la Ley o la negociación colectiva hayan sometido expresamente aquella actuación a algún requisito formal ( SSTS SG 27/05/02 -rcud 2591/01 -; 02/06/03 -rcud 3243/02 -; y 26/06/03-rcud 4183/02 -).

La doctrina es extensible a los casos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización, y ello tanto porque no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido el presupuesto de la modalidad contractual [la existencia de un puesto de trabajo que se desempeña -en realidad- de forma interina], con lo que nos situamos en los supuestos de los arts. 1117 CC y 49.1.b) ET , cuanto porque existen indudables analogías entre el contrato de interinidad y el «indefinido no fijo», hallándose los trabajadores en idéntica situación ( SSTS SG 27/05/02 -rcud 2591/01 -; 20/07/07 -rcud 5415/05 -; y 19/02/09 -rcud 425/08 - ).

Tratándose de interinidad por vacante, la relación está vinculada al mantenimiento de la plaza que ha de cubrirse, por lo que cuando ésta se amortiza el contrato se extingue, pues entenderlo de otro modo llevaría a conclusiones absurdas, ya que o bien supondría la transformación de hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido [pues el interino no cesa en tanto no se incorpore el titular, cuyo nombramiento no se produce por hipótesis, al entender la Administración innecesario el puesto de trabajo], o bien entrañaría la vinculación de la Administración a la provisión por un titular de un puesto de trabajo que estima innecesario y cuya supresión ya ha acordado (reproduciendo otras muchas anteriores, SSTS 08/06/11-rcud 3409/10 -; 27/02/13 -rcud 736/12 -; y 13/05/13 -rcud 1666/12 -).

Estas consideraciones son aplicables a los contratos «indefinidos no fijos», pues -como ya se ha dicho- se trata de contratos también sometidos a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y -por lo tanto- cuando por amortización no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue ex arts. 49.1.b) ET y 1117 CC .»

Ahora bien esta doctrina no resulta de aplicación al caso, en primer término, porque la comunicación extintiva no se sustentó en dicha amortización y, fundamentalmente, porque la efectiva amortización no se produjo hasta el 13 de febrero de 2013, cuando por Decreto Foral 15/2013 de aprobó la amortización de 109 plazas vacantes de la plantilla orgánica del Complejo Hospitalario de Navarra del Servicio Navarro de Salud, entre las que se encontraban las plazas de empleados de servicios múltiples.

QUINTO.-En el último motivo de Suplicación de los articulados por el Servicio Navarro de Salud, también con carácter subsidiario, se denuncia infracción de los artículos 49.1 a ) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , exponiendo que la fecha de antigüedad de la actora no puede situarse el 31 de agosto de 2007, como mantiene el Juzgador de instancia, sino el 28 de marzo de 2009 que es cuando se produjo la novación del contrato en otro para la cobertura de una vacante. Consideraciones que tampoco compartimos ya que como mantiene el Tribunal Supremo en sentencia, entre otra, de 3 de abril de 2012 , la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la extinción ilícita de contratos temporales sucesivos, celebrados en fraude de Ley, ha partido siempre del cómputo íntegro de los servicios prestados a través de la cadena de contratos, al considerar que la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (así se decía ya en la STS de 12 de noviembre de 1993-rcud. 2812/92 -, seguida por muchas otras). Doctrina que es también aplicable cuando los contratos son ajustados a Derecho.

Al plantearse la cuestión de la interrupción en la prestación de servicios cuando la concatenación de contratos no fuera inmediata, la jurisprudencia de la Sala IV optó asimismo por sostener que los intervalos temporales, pueden no ser significativos en orden a romper la continuidad de la relación ( STS de 10 de abril de 1995, -rcud. 546/94 -, y las que la siguen). De ahí que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad, a los efectos del despido, tiene que atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato ( STS de 17 de enero de 1996, -rcud. 1848/1995 -, y las que la siguieron).

Por ello, solo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . Así se ha indicado en las ( STS de 30 de marzo de 1999 -rcud. 2594/98 -, 18 de septiembre de 200 -rcud. 4007/2000 -, y 4 de julio de 200 -rcud. 1077/2005 -, entre otras).

En suma, la sentencia recurrida se ciñe a dicho criterio sin vulnerar los preceptos que cita como infringidos.

SEXTO.-En el recurso formulado por la trabajadora demandante se denuncia infracción, por interpretación errónea, del artículo 51.1 , 52 c ), 53.1 y Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores , artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , artículo 7 del Estatuto Básico del Empleado Público, de la Directiva 1999/1970/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de las CES, la UNICE y el CEPO, sobre el trabajo de duración determinada.

La discrepancia jurídica radica, como pone de manifiesto la actora, en que ella estima necesario el acudimiento al procedimiento previsto para los despidos colectivos regulado en el artículo 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores , como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de julio de 2013 , por lo que su omisión convierte el despido en nulo.

La cuestión atinente a los requisitos laboralmente exigibles para proceder a la amortización puestos de trabajo desempeñados por trabajadores indefinidos no fijos al servicio de la Administración pública y las consecuencias que de ellos se deriven, ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en sentencias de 22 de julio , 14 , 15 y 23 de octubre y 25 de noviembre de 2013 , 13 y 21 de enero y 11 de febrero de 2014 . En la primera de estas sentencias, dictada por el Pleno de esta Sala en el rcud. 1380/2012 en lo que se refiere a la posibilidad de amortización de las plazas los trabajadores de las Administraciones con contratos de indefinidos no fijos, y en las posteriores se ha reconocido que las Administraciones públicas pueden amortizar los puestos de trabajo ocupados por trabajadores indefinidos no fijos sin necesidad de acudir a la vía extintiva prevista en los arts. 51 o 52 ET y, por consiguiente, sin derecho a la indemnización prevista en tales preceptos.

En ella se recuerda que relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial surgida de las irregularidades en la contratación laboral de las Administraciones Públicas, ' que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad '.

Y se añadía que, 'aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET '.

La indicada sentencia del Pleno considera que aquella doctrina no se limita a la causa extintiva consistente en la cobertura reglamentaria de la vacante, sino que ' También ha de aplicarse a los supuestos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización y ello porque en este caso ya no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido también el supuesto de hecho que justifica esa modalidad contractual -la existencia de un puesto de trabajo que se desempeña de forma en realidad interina hasta su cobertura reglamentaria- '.

Y, si con respecto al contrato de interinidad por vacante suscrito en el ámbito de las Administraciones públicas, la Sala ha establecido con reiteración que la extinción puede acordarse directamente 'por la amortización de la plaza cubierta... sin necesidad de acudir a la vía que establece el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , tales consideraciones 'son aplicables a los contratos indefinidos no fijos, pues... se trata de contratos sometidos también a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y, por tanto, cuando por amortización de ésta no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1.b) del ET y del art. 1.117 del Código Civil , pues desde el momento en que la plaza desaparece es claro que ya no podrá realizarse su provisión reglamentaria y el contrato indefinido no fijo, que incorpora esa condición, se extingue. Y en orden a esa extinción no opera la vía del art. 52.e) del ET -en el supuesto de que el cese del establecimiento tuviera encaje en este precepto y no en el art. 52.c)-, porque, dada la naturaleza del contrato, el hecho determinante de la amortización no actúa, de forma indirecta configurando la existencia de una causa económica, presupuestaria u organizativa para el despido, sino que opera de manera directa sobre la propia vigencia del vínculo, determinando el cumplimiento anticipado de la condición a la que aquél estaba sometido, al impedir la amortización de la plaza su cobertura reglamentaria. Es lo mismo que ocurre en el caso del contrato de interinidad por vacante. En este sentido hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones la causa económica no tiene un efecto directo de eliminación de un puesto de trabajo concreto, sino que opera creando, de una manera difusa, un efecto de reducción de la plantilla, que el empresario tiene que concretar ejercitando sus facultades de selección de los trabajadores afectados'.

Por lo que se refiere al problema relativo a la existencia de una eventual indemnización para los trabajadores que ven extinguida de esa forma la relación de trabajo, la Sala IV del Tribunal Supremo ha llevado a cabo una equiparación con la situación que se corresponde con los contratos temporales a que se refiere el artículo 49.1.c) ET (en redacción dada por Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo), vigente en la fecha de la extinción, disponía que '1. El contrato de trabajo se extinguirá: ... c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'.

Y como decíamos en las dos últimas sentencias de esta Sala antes referidas, aunque se '... entendiera que pudiera ser equiparable a un contrato de interinidad por vacante, lo cierto es que el contrato de trabajo del demandante se ha extinguido por la amortización de la plaza; es decir, por una causa distinta de la cobertura por el procedimiento reglamentario de la plaza que ocupaba el trabajador a través de un sistema de acceso a la Administración pública empleadora regido por los principios de mérito y de capacidad. Por ello en este supuesto, para evitar una situación de trato desigual injustificado, cabe entender aplicable por analogía la indemnización prevista en el citado art. 49.1.c) ET '.

'La expuesta interpretación favorable a la concesión de la indemnización se sustenta en la citada STS/IV 22-julio-2013 (rcud 1380/2012 , Sala General, con voto particular), pero se rechaza su concesión en el caso enjuiciado argumentando que 'la cuestión de la aplicación de esta indemnización no se ha planteado en estas actuaciones, en que en la demanda se pide que el despido se califique como nulo o improcedente, por lo que la Sala no puede decidir sobre esa indemnización, sin dar algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente'.'.

'Cabe no obstante entender que, en los supuestos en el que trabajador impugna un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia, -- en el presente caso la extinción por amortización de la plaza es por causas objetivas, aunque no se entienda necesario acudir a los procedimientos de los arts. 51 o 52 ET --, como demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la procedencia del despido, el reconocimiento al demandante del derecho a la indemnización no entregada o a las diferencias -o la declaración de que el demandante hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia'

La aplicación al caso de la doctrina expuesta determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de Suplicación formulados por el Servicio Navarro de Salud y por Doña María Rosario , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 311/13, sobre Despido, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.