Sentencia Social Nº 147/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3624/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0005953

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003624 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0001170 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: Ramón

Abogado/a:ROSALIA AJAMIL SÁNCHEZ

Recurrido/s:ROCORELPI, S.L.

Abogado/a:MARIA LUISA TATO FOUZ

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3624/2014 interpuesto por D. Ramón contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Ramón en reclamación de despido objetivo individual siendo demandada la empresa Rocorelpi S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1170/12 sentencia con fecha 30 de abril de 2014 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- El actor, Don Ramón , ha prestado servicios para la empresa Rocorelpi, S.L. desde el 31-10-2006 con la categoría profesional de Oficial 1ª y percibiendo un salario diario de 49,47 euros con prorrateo de pagas extra incluido.//SEGUNDO.- Durante el mes de septiembre los trabajadores fueron informados en diferentes ocasiones de la decisión de la empresa de despedir a la totalidad de la plantilla, entregándoles carta sin firmar por el empresario en fecha 5-9-2013 a todos los empleados.//TERCERO.- Mediante burofax el Sr. Ramón recibe carta de despido de fecha 13-9-2013, invocando causas económicas, organizativas y de producción, en virtud del art. 52 c) del ET y con efectos desde fecha 30-9-2013.//CUARTO.- En la carta de despido, al referirse a las causas del mismo establece:

'1.- Como es sabido por Vd., la grave crisis en el sector de la construcción, ya que el sector inmobiliario se ha desplomado literalmente lo cual afecta directamente a nuestra empresa.

2.- En lo que se refiere a nuestra empresa ha experimentado una reducción importante de la carga de trabajo, hasta el límite de apenas tener trabajo y los continuos impagados hacen que la situación sea insostenible.

3.- Los resultados económicos de la misma son los siguientes, en ejercicio 2011 y 2012 hemos cerrado con unas pérdidas por importe de 84.932,47 euros y 42.932,47 euros y a fecha 30-6-2013 las pérdidas suponen la cuantía de 57.140,81 euros, por lo que claramente concurre causa económica.

4.- El volumen de ventas en el ejercicio 2011 fue de 574.848,93 euros, en el 2012 de 366.429,14 euros y a 30-6-2013 es de 99.090,77 euros, como se puede observar el brutal descenso de la facturación y no tener cartera de obra para comenzar actualmente'(ramo de prueba de la actora, documento n° 3).//QUINTO.- En el ejercicio correspondiente al año 2011 la empresa cerró su cuenta de pérdidas y ganancias con un resultado de -84.451,06 euros. En el año 2012, el resultado fue de - 42.932,47 euros (ramo de prueba de la demandada, documento n° 2).//SEXTO.- En la liquidación de IVA correspondiente al año 2011 la empresa generó un volumen de operaciones de 577.625, 33 euros. En la liquidación de IVA correspondiente al año 2012, el total respecto al volumen de operaciones descendió a 366.429,14 euros.//SÉPTIMO.- En la referida carta de despido se fija la indemnización que corresponde al Sr. Ramón en 6.199,85 euros correspondientes a 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades, que ya ha sido abonada al trabajador.//OCTAVO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.//NOVENO.- Con fecha 21-10-2013 se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, con el resultado de 'sen avinza'.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda planteada por Don Ramón , que comparece asistido por 1a letrada Sra. Ajamil Sánchez, contra la empresa Rocorelpi S.L., que comparece representada por la letrada Sra. Tati Fouz, declarando la procedencia del despido del Sr. Ramón con efectos desde fecha 30-9-2013 y absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión de los hechos probados séptimo y segundo, para que se modifiquen en el sentido siguiente:

A) El hecho séptimo haciendo constar que: 'En la referida carta de despido se fija la indemnización que corresponde al Sr. Ramón en 12.199,06 euros correspondientes a 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades, de los cuales 12 días corresponde abonar a la empresa SIETE MIL TRESCIENTOS DECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (7.319,44) que ya ha sido abonada al trabajador.'

La modificación interesada debe prosperar por resultar así su contenido de la carta de despido obrante a los folios 25 y 26 de las actuaciones, y que revela la existencia de un error de trascripción de la misma en el hecho impugnado.

B) El hecho segundo, con las adiciones de un segundo y tercer párrafo tal como a continuación se expresa: ' (.....). De seis trabajadores que había en la empresa en Septiembre de 2013, se procedió a la extinción de la relación laboral de cuatro de ellos el 30 de Septiembre y de los dos restantes el seis de Febrero de 2014.

Don Gustavo resultó elegido como representante de los trabajadores en elecciones celebradas el 1 de Septiembre de 2010'.

La adición interesada del segundo párrafo debe prosperar por resultar así de la documental que se cita obrante al folio 46 de las actuaciones, de la que resultan las altas y bajas de trabajadores en la empresa y las fechas de las mismas.

Prospera igualmente la adición del tercer párrafo por resultar dicha elección de la copia acta que se menciona y que obra a folio 45 de los autos, cuyo contenido no ha sido impugnado por la contraparte.

SEGUNDO.-En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula el recurrente un segundo motivo de suplicación en cuyo apartado 1º denuncia infracción del art. 122 de la Ley de la Jurisdicción social, en relación con el artículo 55.1 del Estatuto, con infracción del artículo 6.4 del Código Civil y de la Jurisprudencia que desarrolla la materia invocada en el escrito de demanda, señaladamente la Sentencia del TS de 23 de Abril de 2012 , así como la jurisprudencia que al respecto y en relación con el fraude de ley ha tenido ocasión de pronunciarse, existiendo en los presentes hechos múltiples indicios de un actuar del empresario exclusivamente destinado a eludir la aplicación de la norma del Estatuto que citamos se cita como infringida, manteniéndose la solicitud de nulidad al resultar de los hechos que el empresario, y por múltiples indicios, lo que trató fue precisamente la elusión de la norma que había de aplicar el artículo 51 del ET . Es notorio que el empresario dejo transcurrir los noventa días, contando desde la fecha en la que tuvieron lugar los primeros cuatro despidos, .con efectos de 30 de Septiembre de 2013, siendo cierto que las últimas extinciones se producen con fecha de 6 de Febrero de 2010, y en Septiembre el empresario expresó e indicó que existían las causas para el cierre de la empresa, lo procedente era de conformidad con los preceptos citados como infringidos, la tramitación de un ERE extintivo, que perfectamente hubiera podido prever extinciones en diferentes fechas, pero lo que no es ajustado a derecho, es que se oculte el número de extinciones al representante legal de los trabajadores, se despida a éste pese a su derecho de prioridad, se extingan los contratos cuyo coste de indemnización es superior, se mantenga en la plantilla a los dos trabajadores cuyo coste salarial es superior y todo ello para eludir una tramitación que el legislador establece en garantía de los trabajadores.

La cuestión central del motivo de recurso consiste en determinar los límites entre el despido colectivo y el individual objetivo y, más concretamente, cómo debe computarse el periodo de noventa días que fija el art. 51-1 del Estatuto de los Trabajadores para determinar el número de despidos objetivos que dan lugar a la calificación de los mismos como colectivos. Y la respuesta que procede dar al motivo debe ser de contenido semejante a lo decidido por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-La cuestión ha sido resuelta por la STS de 23 abril 2012 (Rec. 2427/2011 . RJ 20128524) que razona lo siguiente: 'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.

2.-La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a desestimar el motivo por ser computables sólo las extinciones contractuales producidas el 30 de Septiembre de 2013 fecha en que la demandada procedió a la extinción de la relación laboral de cuatro trabajadores (entre ellos el actor) de los seis con que contaba la empresa, pues si bien es cierto que ésta acordó la extinción de los dos restantes el seis de febrero de 2014 -126 días después-, debe tenerse presente que como razona la citada STS de 23 abril 2012 (Rec. 2427/2011 . RJ 20128524), 'como se dijo antes, por seguridad jurídica no cabe el cómputo de ceses posteriores al cuestionado, salvo en supuestos de obrar fraudulento. Pero la norma antifraude del último párrafo del art. 51-1 del E.T . no puede fundar el éxito de la acción ejercitada por el actor porque, conforme al último inciso de la misma, sólo se consideran fraudulentas y nulas las 'nuevas extinciones' esto es las posteriores al cese del actor, las correspondientes al periodo de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió su contrato. Esta solución es lógica porque hasta que no se producen las 'nuevas extinciones' no se superan los límites que determinan la calificación del despido como colectivo, razón por la que la norma sólo sanciona con la nulidad las extinciones que se demoraron para no superar los umbrales dichos, siempre que, además, no se justifiquen por otras causas'.

Y esto es lo que ha ocurrido en el caso presente en que, por un lado, se ha superado el periodo de 90 días en las dos extinciones posteriores al despido del actor y los otros tres trabajadores cuyo contrato fue también extinguido el 30 de Septiembre de 2013. Y, por otro lado, esas dos extinciones son posteriores al cese del actor y, por tanto, sólo ellas podrían ser consideradas fraudulentas.

3.-Esta doctrina general no sería de aplicación en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Ello no ha ocurrido en el presente caso en el que la proximidad entre las 'nuevas extinciones' y la del actor no se produjo ya que entre unos y otras transcurrieron 126 días. Y el hecho de que el empresario hubiera informado a los trabajadores en diferentes ocasiones, durante el mes de septiembre, de su intención de despedir a la totalidad de la plantilla, entregándoles carta sin firmar por el empresario en fecha 5-9-­ 2013, no significa que hubiese obrado de forma fraudulenta y contraria al artículo 6-4 del Código Civil ya que la decisión de extinguir los dos contratos se tomó posteriormente y más de cuatro meses después del despido del actor y otros tres trabajadores. No cabe estimar que esos dos despidos se hubiesen producido para los trámites del despido colectivo.

TERCERO.-En el apartado 2º del mismo motivo de suplicación denuncia el actor infracción de las siguientes normas Jurídicas: artículo 53. c) del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el artículo 64 del mismo texto legal , entre otras, la sentencia del Tribunal Superior, de Justicia de Andalucía de 14 de Noviembre de 2013, comprensiva de la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, entre otras, la de 7 de marzo de 2011 .

El motivo debe prosperar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial SSTS de 18 de abril de 2007, recurso 4781/05 ; 7 de marzo de 2011 (Rec. 2965/10. RJ 20113112 ) y 8 de noviembre de 2011 (RJ 20121235), en el tema relativo a la comunicación a los representantes de los trabajadores, en el supuesto de despido objetivo por causas económicas a que se refiere el art. 53.1 c) del ET , no es suficiente la mera comunicación verbal, debe entregarse copia de la carta de despido. Al respecto, establece la STS de 7 de marzo de 2011 (Rec. 2965/10 . RJ 20113112) que: 'Tal precepto ha sido interpretado por esta Sala en sentencia de 18 de abril de 2007, recurso 4781/05 , en la que se ha señalado lo siguiente: 'El artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores establece como requisito para el despido objetivo: 'la concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo'. El precepto añade que 'en el supuesto contemplado en el artículo 52 .c) del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'. Pero, como ha señalado la doctrina científica, hay un error en la redacción de este precepto, pues la copia que ha de facilitarse a los representantes de los trabajadores no es la del preaviso, que no es en sí mismo una comunicación del despido, sino una parte del contenido de la comunicación del cese. Por tanto, la exigencia de información a los representantes sindicales del artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no se refiere realmente al preaviso, sino a la comunicación del despido del apartado a) de este número; comunicación en la que debe exponerse la causa de la decisión extintiva y en la que normalmente, aparte de esta mención preceptiva de la causa, deben contenerse también las referencias a la concesión del preaviso y a la puesta a disposición de la indemnización, si bien el preaviso podría no incluirse en la comunicación.'.

'Sentada la exigencia del requisito formal de entregar copia de la comunicación del despido a los representantes de los trabajadores, procede determinar la forma en que ha de cumplirse esta obligación y las consecuencias que se siguen de su incumplimiento. El tenor literal del precepto exige dar copia del escrito de preaviso de la carta de despido, a los representantes de los trabajadores, lo que supone la entrega de una reproducción de la carta de despido que se ha entregado al trabajador, no consiste simplemente en dar información a los representantes de los trabajadores, sino en facilitar dicha información de una determinada forma, cual es la entrega de copia de la carta de despido.

Así lo ha entendido la sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2007, recurso 4781/05 , que textualmente señala: 'Pero también debe incluirse entre las formalidades la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa'.

2.-Y en el presente caso esa entrega de la copia de la carta de despido al representante de los trabajadores no se ha producido, sin que se considere suficiente la mera información o comunicación inicial mediante una carta 'sin firmar' por el empresario en fecha 5-9-2013 a todos los empleados, pues el despido del actor se produjo mediante burofax conteniendo carta de despido de fecha 13-9-2013, invocando causas económicas, organizativas y de producción en virtud del art. 52 c) del ET , con efectos de fecha 30-9-2013, sin que la copia de esa carta firmada por la empresa y que fue entregada al trabajador, se hubiese entregado también al representante de los trabajadores, no siendo suficiente el mero conocimiento o información al mismo por parte del empresario.

Las consecuencias del incumplimiento de este requisito formal han de ser, no la nulidad, sino las previstas actualmente en el art. 122. 3 de la LRJS , conforme a la cual: 'La decisión extintiva se calificará de improcedentecuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '. Consecuentemente, procede declarar la improcedencia del despido del actor condenando al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso. Y con la particularidad de que en los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia y en caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización ( art. 123. 2 y 3 de la LRJS y 53. 5 b) del ET ). La petición de nulidad del despido ha de ser desestimada con la consiguiente estimación parcial del recurso y condena de la empresa Rocorelpi S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia OPTE: entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, o bien a satisfacerle la cantidad de 14.430,74 € en concepto de indemnización, entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá su readmisión, y en caso de que opte por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 49,47 euros diarios. Para el cálculo del importe de la indemnización resulta aplicable la Disposición transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio , al tratarse de un contrato formalizado con anterioridad al 12 de febrero de 2012. Y en el supuesto en que se hubiese optado por la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización que, en su caso hubiese recibido una vez sea firme la sentencia, y en caso de opción por la compensación económica, se deducirá de ésta la cantidad que, en su caso, el actor ya hubiese percibido como indemnización. Y desestimamos la demanda en lo restante pedido. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el actor Don Ramón , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital, y acogiendo en parte la demanda declaramos la improcedencia del despido del actor y, en consecuencia, condenamos a la empresa demandada Rocorelpi S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia OPTE: entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, o bien a satisfacerle la cantidad de 14.430,74 € en concepto de indemnización, entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá su readmisión, y en caso de que opte por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 49,47 euros diarios. En el supuesto en que se hubiese optado por la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización que, en su caso hubiese recibido una vez sea firme la sentencia, y en caso de opción por la compensación económica, se deducirá de ésta la cantidad que, en su caso, el actor ya hubiese percibido como indemnización. Y desestimamos la demanda en lo restante pedido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.