Sentencia SOCIAL Nº 147/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 901/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0049147

Procedimiento Recurso de Suplicación 901/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid 1138/2014

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 147/2017

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 901/2016, formalizado por el Sr. Letrado D. José Méndez Deza en nombre y representación de UTE EQUIPO FACILITY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TÉCNICOS SLU PASARELA MADRID y asimismo formalizado por el Sr. Graduado Social D. Sérvulo Ángel Casas Dávila en nombre y representación de D. Modesto , contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número 1138/2014, seguidos a instancia de D. Modesto frente a UTE EQUIPO FACILITY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TÉCNICOS SLU PASARELA MADRID y otros, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

'Hecho probado 1º.- Prestó el actor sus servicios por cuenta de la demandada con antigüedad acumulada de fecha 15 de Julio de 2004, categoría profesional de Agente de Servicios Auxiliares y salario mensual total de 1.479,40 euros.

Hecho probado 2º.- La UTE demandada resultó adjudicataria del contrato de prestación de servicios de pasarela en el Aeropuerto de Madrid Barajas con efectos de Diciembre de 2013. Apenas transcurridos cinco meses desde la adjudicación la empresa plantea la inviabilidad de la contrata y la necesidad de despedir a 36 de los 136 contratos de trabajo en que se subrogó. Lo que determinó la convocatoria legal de huelga por los representantes legales de los trabajadores.

Hecho probado 3º.- En fecha 5 de Septiembre de 2014 se le notifica por burofax carta extintiva expedida y con fecha de efectos del día 2 de Septiembre de 2014 aduciéndose causas económicas, productivas y organizativas. Se da por íntegramente reproducida.

En dicha comunicación se le manifiesta que le corresponde una indemnización de 10.061,45 euros en atención a los siguientes parámetros 'fecha de antigüedad: 29 de enero de 2006 y fecha de extinción: 2 de Septiembre de 2014'. Respecto de esta indemnización se le manifiesta que 'se encuentra a su disposición mediante cheque bancario...' asimismo se le ofrece una indemnización adicional para el caso de que se aquiete a la medida que se adopta.

La expresada indemnización de 10.061,45 euros le fue abonada posteriormente.

Hecho probado 4º.- En fecha 19 de Abril de 2013 se celebró acto de conciliación ante el SMAC de Madrid que resultó sin avenencia conciliatoria con la UTE demandada. El acto se había solicitado en fecha 30 de Septiembre de 2014.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por DON Modesto contra UTE EQUIPO FACILITY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECNICOS SLU PASARELAS MADRID UTE, EQUIPO FACILITY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECNICOS SOCIEDAD LIMITADA, EFS MATRES SOCIEDAD LIMITADA y SECCION SINDICAL DE UGT y, a su tenor, previa declaración de IMPROCEDENCIA del Despido practicado, debo condenar a la referida U.T.E. a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido y con abono de los salarios de tramitación devengados desde el día 6 de Septiembre de 2014 hasta la fecha en que se produzca la efectiva readmisión o le indemnice en la suma de VEINTIUN MIL TREINTA EUROS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO, a opción de dicha Mercantil.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que la Empresa opta por la readmisión. Si optare expresamente y en plazo por la rescisión indemnizada, la extinción se entenderá producida el día 5 de Septiembre de 2014.

Con las expresadas indemnizaciones básica o rescisoria y complementaria o por salarios de tramitación, podrá la demandada compensar la indemnización extintiva satisfecha.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (UTE EQUIPO FACILITY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECNICOS SLU PASARELAS MADRID) y asimismo por la parte demandante, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/12/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, declarando la improcedencia de la extinción del contrato por causas objetivas, condenando a la UTE a las consecuencias legales de tal calificación.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por ambas partes siendo adecuado comenzar por el formulado por la parte actora por cuanto que en él insiste en la nulidad de la extinción contractual, además de otras causas que pudieran reforzar la improcedencia del despido, que de estimarse dejaría vacío de contenido el de la parte demandada en todo aquello que afecte a la improcedencia del despido que declara la resolución judicial impugnada y sin perjuicio, claro está, de que pudiera mantenerse la calificación dada en la instancia por las otras causas que, invocadas por la parte actora, le fueron rechazadas..

Por la parte actora se formula como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado segundo para que se adicione lo siguiente: 'En las negociaciones con fecha 24 de julio de 2014 conforme acta y acuerdo de dicha fecha, se toma la decisión de la extinción de 16 contratos de trabajo conforme los siguientes términos: La empresa una vez realizado un análisis contrastado y justificativo de la situación real de esta sociedad con la documentación legalmente establecida, que habilitaría a la presentación de un expediente de regulación de empleo, acuerda extinguir 16 contratos de trabajo abonando una indemnización equivalente a 28 días de trabajo por año de servicio, tomando como referente el salario de 55 euros diarios, ni siendo así para aquellos casos en que los trabajadores decidan recurrir ante la jurisdicción competente siendo l indemnización a abonar equivalente a la establecida legalmente para los despidos objetivos. Así mismo, los trabajadores y/o trabajadoras afectados por esta situación laboral justificativa por parte de la empresa, estarán afectados siempre atendiendo a criterios de selección objetivos como antigüedad, absentismo, sanciones previas, evaluaciones del desempeño y polivalencia, No obstante lo anterior, si existiera voluntariedad por parte de algún trabajador/a de extinguir su contrato de trabajo, está o estas adscripciones voluntarias nunca sumaran a los 16 acordadas sino que, al contrario se restan de la cifra acordada. Por lo anterior, a las mencionadas extinciones voluntarias individuales, se les aplicarían las mismas garantías pactadas en el presente acuerdo'. Los documentos que se citan a lo largo del motivo son los que figuran a los folios 288 a 290, documento 32 de la prueba actora y 25 de la demandada -folio 429-.

El motivo puede ser admitido por desprenderse de la documental invocada, sin perjuicio de la relevancia sobre el signo del fallo que pudiera tener, a la vista de lo que se invoca por la parte recurrida al impugnar el motivo y de lo que, con igual valor fáctico, se contiene en la fundamentación jurídica en orden a la realidad de 13 extinciones contractuales, con cita de la documental obrante al 434 -doc. 27 de la parte demandada-.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, con igual amparo procesal, se propone la adición del hecho probado quinto en el que se diga que 'Al momento del Acuerdo de 24 de julio de 2014, la plantilla de la empresa es de 130 trabajadores, reconociendo la empresa haberse producido 13 extinciones al amparo del mismo, siendo el número total de extinciones desde la meritada fecha hasta diciembre de 2014, de 16 trabajadores y durante 2015 de 5 trabajadores'. El número de plantilla lo obtiene de los folios 423, 426 y 428; el número reconocido por la empresa por ser hecho admitido por la misma y así indicado en la sentencia de instancia, con valor fáctico en su fundamentación jurídica; y las extinciones que se dicen producidas en 2014 y 2015 las obtiene de los folios 421 a 428.

El motivo debe ser inadmitido porque el texto que se ofrece no puede tener relevancia sobre el signo del fallo.

En efecto y como ya adelanta la parte recurrida, si la parte pretende hacer valer determinadas extinciones para que sean computadas a los efectos de fijar la superación de los umbrales del artículo 51 ET , es necesario conocer las que se han producido antes del despido del demandante y ello aunque corresponda a la parte demandada dejar constancia de que las extinciones producidas en un determinado espacio temporal no son computables en el número necesario para que no se le pueda exigir el procedimiento de extinción colectivo. Y como en el texto que se propone no se especifica las extinciones habidas antes del 2 de septiembre de 2014 y en un espacio temporal de noventa días, sino que pretende introducir las producidas en ese año, ese dato resulta insuficiente para poder tener un efecto jurídico como el que se propone. Y lo mismo debemos decir en relación con la plantilla existente que la parte la remite a otra fecha sin justificar la razón de tal proceder, cuando la norma y la interpretación dada a la misma por la jurisprudencia toman como referencia las extinciones producidas en los noventa días anteriores al despido con lo cual la plantilla a considerar es la existencia en esos noventa días previos para, con ella advertir si se han producido extinciones en el porcentaje que se ha establecido legalmente.

En todo caso y aunque entendiéramos que el desarrollo del motivo, en el que se especifica el nombre del trabajador y la fecha de extinción, pudieran permitir a esta Sala indicar el número concreto de las habidas antes del 2/5 de septiembre, y en los noventa días previos, nos daría que se habían producido las 13 extinciones que se dicen en la sentencia de instancia, sin que sirva el computo de todas las extinciones producidas en el año 2014 y hasta abril de 2015, que son los parámetros a los que atiende la parte recurrente.

TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 51.1 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 124.13.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La parte actora recurrente insiste en la nulidad del despido por haberse superado los umbrales a los que se refiere la normativa que invoca y ello porque si a diciembre de 2013, en que se produce la subrogación por la demandada de los trabajadores de la contrata, son 136 trabajadores los que componen la plantilla, a fecha 24 de julio de 2014 se acuerda la extinción de 6 contratos existiendo entonces una plantilla de 130 trabajadores. Si la empresa admite que se han extinguido 13 contratos ya se obtiene el porcentaje necesario para admitir la nulidad del despido del demandante. Además de esos trece y hasta diciembre de 2014 se han producido dos extinciones más y hasta el 26 de abril de 2015 cinco más debiendo tenerse por eficaces a estos efectos a esas extinciones a modo de presunción legal del cómputo, en tanto no son inherentes a la voluntad del trabajador y la empresa debe acreditar tales hechos.

El motivo no puede ser admitido porque, a la vista de los hechos probados, no se advierte que la sentencia de instancia haya incurrido en la infracción normativa que se denuncia.

Lo primero que debemos recordar es la doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en orden a la determinación de las extinciones y forma de computarlas para poder fijar si se superan esos umbrales. En ese sentido se ha dicho que 'conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la forma de determinar la existencia de despido colectivo cuando se produce por acumulación de despidos individuales. En este sentido, las sentencias de esta Sala de 23- 4-12 (Rcud. 2724/2011 ) y 23-1-2013 (R. 1362/12 ) han señalado: 'Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el JURISPRUDENCIA 3 despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.'. 'Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.'( STS de 18 de noviembre de 2014, Recurso 1172/2014 ).

Pues bien, siendo comunicada la extinción del contrato de la parte actora con efectos del día 2 de septiembre de 2014, lo que no se desprende de la prueba practicada es que la empresa en los noventa días de referencia haya producido un numero de extinciones suficientes para entender que tuviera que acudir al despido colectivo, al ser la plantilla de 136 trabajadores y no la que la parte recurrente quiere hacer valer a una fecha determinada, excluyendo trabajadores que luego quiere computar para obtener el porcentaje que marca la norma.

En definitiva, el demandante recurrente comienza a computar una plantilla a partir del Acuerdo de 24 de julio, computando extinciones sin respetar los noventa días, para incrementarlas con las posteriores al despido, incluso añadiendo las de 2015, lo que desde luego no es así, y menos que se quiera amparar en el Acuerdo para hacer valer una nulidad que parece más referirse a las extinciones acordadas que no a los límites que marca el artículo 51 del ET , lo que sería otro planteamiento en el que estarán afectados criterios de preferencia que no son los que se denuncian.

Y en ese sentido se ha pronunciado la sentencia de esta Sala, diciendo que 'La sentencia recurrida considera que no se han producido despidos en un período de 90 días en un número superior al límite previsto en el artículo 51 del ET , que en este caso sería de 14 trabajadores al tener la empresa 136 empleados, y ello porque en los meses de julio, agosto y septiembre se producen 12 extinciones objetivas de contrato de trabajo (no siendo computable la extinción por jubilación de un trabajador), sin que a ese número puedan sumarse las extinciones de marzo y abril al quedar al margen del período de 90 días y tampoco pueden computarse a estos efectos los despidos disciplinarios cuya improcedencia no consta, al no entrar dentro de los supuestos a que hace referencia la jurisprudencia citada. La empresa ha despedido por causas objetivas al trabajador en fecha 25/08/2014, entregada el 27/08/2014, y en los 90 días anteriores a esa fecha se han producido tres despidos en el mes de julio, 8 despidos en el mes de agosto, que dan un total de 11 despidos, sin que pueda computarse la jubilación acaecida el 6 de agosto de 2014, ni la excedencia voluntaria de 11 de junio de 2014. El despido producido el 1 de septiembre y los 3 despidos disciplinarios realizados, uno el 30 de septiembre, otro el 26 de noviembre y el tercero el 19 de diciembre, quedan fuera del ámbito de los 90 días, sin que se consten elementos suficientes para apreciar una actuación fraudulenta. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo'( STSJ de Madrid, de 13 de julio de 2016, Recurso 484/2016 ).

CUARTO.-En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 19 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 52 c ) y 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , en orden a la falta de cumplimiento de los requisitos de forma de la extinción por causas objetivas, en el punto referido a poner a disposición del trabajador la indemnización legal. Y ello porque, según la parte recurrente, no se cumple con el precepto legal cuando se pone a disposición la indemnización días después de la fecha de efectos de la extinción.

El motivo no puede ser estimado porque no se ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia.

Según los hechos probados y lo que no es cuestionado por las partes, el demandante, al recibir la carta de despido le fue puesta a disposición la indemnización y siendo ello así, no hay incumplimiento formal alguno al respecto.

Otra cosa es que la parte quisiera hacer valer que la fecha de efectos de la extinción, fijada en la carta no debiera ser la que allí se indicaba, anterior a la entrega al trabajador de la carta de extinción, sino que su relación laboral se mantuvo viva hasta la entrega de la carta, por mucho que la empresa haya querido retrotraer los efectos a un momento anterior. Pero no es la fecha de efectos del despido lo que se impugna, sino que lo que quiere hacer valer es un despido improcedente porque en el momento en el que fue despedido no le ha sido puesta a disposición la indemnización. Y ello no es admisible porque cuando le fue comunicado el despido tal puesta a disposición tuvo lugar que es lo que exige la norma. El otro planteamiento llevaría a analizar si el despido que pudiera haberse producido con fecha 2 de septiembre pudo ser subsanado el día 5 y los efectos de esa subsanación, pero, como hemos dicho, ello no constituye el debate que se planteó en la instancia ni en este momento podría suscitarlo tampoco la parte, aunque ni siquiera lo ha suscitado.

QUINTO.-Pasando a resolver el recurso de la empresa, en el primer motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión del hecho probado primero en orden a la antigüedad que se indica en él, entendiendo que debe figurar la invocada en el acto de juicio, de 29 de enero de 2006, y no la de 15 de julio de 2004. El motivo denuncia un error del juzgador cuando aprecia que en ese extremo existe conformidad de las partes cuando en el acto de juicio mostró su discrepancia con la fecha que el trabajador señalaba y que jamás había reclamado de la empresa, refiriéndose una serie de documentos de los que, a su juicio, se obtiene de la existencia de una adscripción u oferta de recolocación voluntaria y que por las normas que invoca la antigüedad resultante es la que la empresa saliente le acreditó a la entrante y esta es la que se indica en los recibos de salario.

Pues bien, dado que la parte recurrente está planteando una revisión fáctica con base en unos documentos y partiendo de que hay una obligación derivada de norma colectiva, realmente no sería posible introducir, sin más, una fecha diferente a la que se ha fijado por el juez ya que ello precisa de un análisis de las normas que permitirían llegar a la conclusión que obtiene la parte recurrente. Ahora bien, dado que la cuestión fáctica se debe obtener de una valoración jurídica, ya que el concepto antigüedad que estamos manejando es en este caso una cuestion jurídica, lo que sí es posible aceptar, en tanto que está implícito en la propuesta del motivo, es la eliminación de la antigüedad que se refleja en el ordinal para, en el motivo correspondiente, resolver en derecho la que le corresponde a la parte demandante dado que se ha formulado un motivo de infracción de norma, en el sentido que se expone en el motivo III del escrito de recurso, y será allí donde debamos fijar la antigüedad, sobre la base de que no se cuestiona por las partes la vida laboral del demandante.

En definitiva, estimamos parcialmente el motivo, debiendo eliminar del hecho la antigüedad que se propone y a la vista de lo que resolveremos más adelante.

SEXTO.-En el motivo segundo, siguiendo con la revisión fáctica, se pretende la revisión del hecho probado segundo para que a su texto se adicione el que propone, referido al proceso de licitación y ofertas presentadas en el proceso de adjudicación de la contrata, así como la existencia de un descenso del 30% en la actividad y la superación de los costes de personal a los ingresos.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque, realmente, nadie cuestiona el hecho del precio de la contrata ni los costes del personal a la fecha de la adjudicación. Lo que existiera al momento de asumir la contrata no es relevante cuando la empresa que se presenta al concurso lo hace con conocimiento de la situación que tiene que asumir y, en concreto, de los costes de personal y, por tanto, de que puede y debe atender las obligaciones que la contrata lleva aparejadas y si la empresa quiere hacer valer que entre 2009 y 2013 se había producido ya un descenso de actividad del 30% con el correspondiente sobredimensionamiento de la plantilla que ya se apuntaba en el propio pliego de AENA , tal y como expone en el motivo, y se confirma al folio 129 de las actuaciones, es algo que tuvo que valorar para asumir la contrata, pero no acudir a una contrata para luego desprenderse de personal con base en datos no ya actuales sino los existentes cuando voluntariamente asume una obligación de subrogarse en 136 trabajadores . Es por ello que el tema referido a la adjudicación sea irrelevante para valorar si en septiembre de 2014, nueve meses posteriores a la fecha en que entra a tener efectos la contrata, concurre causa objetiva para el despido del demandante.

SÉPTIMO. -En el motivo tercero, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 73 y 74 del II Convenio Colectivo de empresas de Handling, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina recogida en sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 2014, Recurso 646/2013 . En este motivo la parte recurrente demandada impugna en derecho la antigüedad que se ha reconocido en la sentencia de instancia y que aquí se quiere hacer valer. Según la parte recurrente,

Como venimos diciendo, las partes no cuestionan la realidad de las relaciones laborales habidas entre el demandante y las empresas que se ha sucedido en las contratas. Esto nos permite atender a los contratos de trabajo que la parte actora presentó como prueba documental y de ellos se obtiene lo siguiente: 1. contrato para obra o servicio determinado, conducción de pasarelas de embarque en el aeropuerto de Madrid barajas (expediente NUM000 de AENA), suscrito el 15 de julio de 2004 con la empresa INEUROPA HANDLING que es extinguido por finalización de la contrata el día 14 de enero de 2006 -folio 249 y 250-; 2. Contrato para obra o servicio determinado con igual objeto (Expediente NUM001 de AENA), suscrito el 29 de enero de 2006 con la empresa Acciona Airport, que pasa a ser indefinido el 21 de diciembre de 2007 -folio 251 y 252 de las actuaciones.

Pues bien, siendo este el iter contractual que es objeto de debate por la empresa es lo cierto que no hay razón alguna para mantener la antigüedad que sostiene el juzgador de instancia y que, desde luego, no es reconocida por la empresa, tal y como ya advirtió la parte actora en el acto de juicio, cuando tras justificar la razón de traer al pleito a las empresas de esas contrataciones, precisamente para justificar una antigüedad a 2014, desistió de las mismas partiendo, como no podía ser de otra forma, de que a los efectos de señalar una antigüedad lo procedente en derecho era presentar prueba de la que poder obtenerla y no demandar a dichas entidades que, de cara a la acción de despido, ninguna responsabilidad podrían tener, ni siquiera en sus consecuencias económicas.

Y concluimos porque la antigüedad a los efectos del despido es la de 26 de enero de 2016 por cuanto que la relación laboral que le precedió a la que el demandante inicio con Acciona concluyó con otra empresa y en virtud de un contrato para obra o servicio determinado sometido en su duración a la contrata sin que la demandante impugnara tal extinción sino que, pasados seis meses desde la extinción del contrato temporal, comenzó a trabajar para la empresa Acciona, rompiendo toda continuidad en la prestación de servicios. Y ello, esto es, la antigüedad a 26 de enero de 2016 y desde la condición de indefinido, es lo que se ha venido manteniendo por las empresas que han venido sucediendo en la contrata.

Y lo que aquí se resuelve en este punto no es contradictorio con lo que se ha decidido en otros pronunciamientos de esta Sala, en donde no consta que exista la interrupción de la actividad que aquí se aprecia, al margen de que no se haya cuestionado la reconocida en aquellas, sino que se haya analizado desde la perspectiva del error excusable en el importe de la indemnización por extinción del contrato.

OCTAVO.-En el último motivo del recurso, con igual amparo procesal, se denuncia la infracción del artículo 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores en orden a la justificación de las causas objetivas invocadas en la carta de extinción del contrato. Según la parte recurrente, al haberse fijado por el Adjudicador de la contrata un importe máximo la pérdida estaba asegurada desde el principio al menos en cuanto a la plantilla en la que se debía subrogar el que finalmente resultase ser adjudicatario y ello no es incompatible con que la empresa que se presenta al concurso quiera cumplir con una función empresarial de hacer rentable el expediente recudiendo pérdidas presentes y futuras. Es por ello por lo que entiende que el juzgador no debió declarar la improcedencia de la extinción.

El motivo debe ser rechazado por cuanto que en modo alguno se obtiene del mismo que la calificación de despido improcedente no sea ajustada a derecho.

En efecto, la parte niega que lo razonado por el juzgador de instancia tenga virtualidad alguna para tener por acreditadas las causas del despido cuando lo cierto es que en los hechos probados no hay dato alguno del que obtener que la situación de la empresa, a la fecha del despido, sea la que se invocaba en la carta ni que, se justifique la extinción del contrato por causas objetivas.

Por un lado y, en principio, si una empresa se presenta a un concurso para que le sea adjudicado un servicio, en las condiciones en que el pliego se describe, no pueda luego ampararse en las condiciones de esa adjudicación para extinguir los contratos de los trabajadores porque si era conocedora de que el servicio había descendido entre 2009 y 2013 en un 30% y que la plantilla, consecuencia de ese descenso, estaba sobredimensionada, sabía que estaba asumiendo una situación que, en principio, podía afrontar pero no a costa de los trabajadores afectados en el servicio. Esto es, si estaba obligada a asumir a los trabajadores no puede presentar como causa de extinción el sobredimensionamiento para reducir unos costes salariales que aceptó al concurrir a la oferta ya que, de lo contrario, estaría defraudando el compromiso adquirido y la asunción de unas cláusulas y condiciones pactadas. Es por ello que lo razonado por el juzgador de instancia, inicialmente, es oportuno, pero, realmente, está impidiendo una facultad empresarial como es la que le otorga el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores .

En efecto, el artículo 70 de la norma colectiva que rige las relaciones laborales, dispone la obligación de subrogarse en la totalidad de los trabajadores de la plantilla que voluntariamente lo acepten, desde el momento que empiece a operar como nuevo adjudicatario, cuando el anterior ha perdido la concesión. Solo cuando se pierda el servicio, pero no afecte a la totalidad de la plantilla del cedente, la procedencia de la subrogación y sus términos se deja a la competencia de la Comisión Paritaria. En este caso, la concesión afectaba a la totalidad de la plantilla con lo cual hay una subrogación en todos los trabajadores. Ahora bien, a partir de ahí, siendo una obligación para la nueva empresa, la posición que pasa a ocupar ésta es la misma de la empresa saliente y ello significa que la nueva ostenta los mismos derechos que tenía la anterior y, entre ellos, la de aplicar causas objetivas en la extinción del contrato, aunque ello sea con base en las condiciones que traía la empresa saliente. En similares términos se ha pronunciado la sentencia de la Sala 4ª Del Tribunal, en sentencia de 10 de enero de 2017, Recurso 1077/2015 , respecto de supuestos en los que la contrata se reduce pero que, a nuestro entender, pueden servir en este caso por cuanto que, realmente, la situación que provoca la necesidad de reducir la plantilla, aunque no afecta al ámbito del objeto de la concesión, sí que alcanza al nivel de actividad que ese objeto tenía y mantiene, a pesar del cambio de operador.

En consecuencia, en principio, la empresa puede partir de la situación que ha asumido para poder justificar el despido por causas objetivas, pero ello no le releva de la obligación de acreditar que esa situación se mantiene en el momento en el que adopta el despido del trabajador cuando en este caso, entre diciembre de 2014 y septiembre de 2015 han pasado un tiempo en el que es posible que haya variado en intensidad y volumen la actividad.

Y en este caso, en los hechos probados no hay datos de los que obtener que la situación existente en diciembre de 2013 se mantuviera en septiembre de 2015 y ello permite entender que no existe causa, máxime cuando ya se habían producido unas extinciones contractuales, consecuencia del Acuerdo de huelga adoptado en julio de 2015.

Este criterio, además, sigue el mantenido por esta Sala, en la sentencia, de 13 de julio de 2016, Recurso 484/2016 , antes citada, en la que se dice que 'Debemos señalar que en el momento en que concurre a la licitación la empresa tenía que conocer el personal a subrogarse y costes necesarios para llevar a cabo la gestión del servicio que pretendía que le adjudicasen, y la licitación que realiza debía cubrir los costes del mismo, salvo que surjan imprevistos, pues normalmente una UTE no entra en una contrata sabiendo que todos los ejercicios de duración de la misma va a originar pérdidas, debiendo señalarse que no constan las pérdidas al finalizar el mes de agosto de 2014, cuando se produce el despido, por lo que no se pueden considerar acreditadas las mismas a esa fecha. Respecto a las causas productivas y organizativas, se señala la existencia de un sobredimensionamiento de la plantilla, siendo necesaria una reducción de la plantilla para ajustarla a ratios sostenibles: Las alegaciones que realiza carecen de soporte porque la actividad que realizan los operarios siguen siendo la misma, sin que haya existido un cambio productivo, mejora, innovación o mecanización de la actividad, sin que conste las reducciones en el tráfico aéreo en el aeropuerto, ni el descenso sostenido en el número de operaciones en pasarela, por lo que la alegación de la empresa decae, debiendo considerarse el despido improcedente por no haberse acreditado la concurrencia de las causas alegadas'

NOVENO. -Llegados a este punto y señalando la parte demandada recurrente en su suplico que se ajuste la indemnización por despido a la antigüedad que se ha interesado en el recurso, debemos fijar el importe en función de la que aquí se ha reconocido y, por ello, la cuantía de la misma debe ser la de 17.461.76 euros.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de la empresa demandada UTE EQUIPO FACILITY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TÉCNICOS SLU PASARELA MADRID y desestimar el del trabajador D. Modesto , interpuestos ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil quince , y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de instancia en el exclusivo punto referido a la indemnización por despido improcedente que se fija en la cantidad de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN EURO CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (17.461,76 EUROS), confirmando la sentencia en el resto de su pronunciamiento. Dese el destino legal a la consignación y depósitos constituidos una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0901-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000090116), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.