Sentencia SOCIAL Nº 147/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1101/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00147/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45165 44 4 2018 0000697

Equipo/usuario: 4

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001101 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000758 /2018

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaSANCHEZ VAZQUEZ HERMANOS S.A.U.

ABOGADO/A:JAVIER VELASCO SANCHEZ

PROCURADOR:ABELARDO LOPEZ RUIZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA FOGAS, Clemente

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JOSE ANGEL SAGI VIDAL

PROCURADOR:, MARIA DEL PILAR GONZALEZ VELASCO

GRADUADO/A SOCIAL:,

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 1101/19

Magistrado Ponente:Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

PRESIDENTA

Dª PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO

D. RAMÓN GALLO LLANOS

En Albacete, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 147/20

En el Recurso de Suplicación número 1101/19, interpuesto por la representación legal de SÁNCHEZ VAZQUEZ HERMANOS SAU, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, de fecha dieciocho de julio de dos mil diecinueve, en los autos número 758/18, sobre Despido, siendo recurrido Dª Clemente.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Gallo LLanos.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que ESTIMANDO la demanda sobre despido origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Clemente frente a la empresa SANCHEZ VAZQUEZ HERMANOS SAU, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o bien le indemnice con la suma de 6.542,69 euros; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Don Clemente, venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 12 de febrero de 2014 con la categoría de viajante con incentivos (agente NUM000), con una jornada diaria de ocho horas con parada de cuarenta minutos para comer y salario de 1.230,71 euros mensuales incluida prorrata de pagas extras. La relación se rige por el Convenio Colectivo Provincial del Comercio de Alimentación para la provincia de Toledo.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de noviembre de 2018 se entrega al actor carta de la misma fecha comunicándole el despido con fecha de efectos 17 de noviembre de 2018, por la comisión de falta muy grave y reiterada por el incumplimiento grave contractual por su disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo y por el incumplimiento repetido e injustificado de su jornada laboral remitiéndonos en este momento a la carta de despido -documento uno de ambas partes- que ahora damos por reproducido en aras a la brevedad, siendo tales hechos constitutivos de una falta muy grave tipificada en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 43 apartado C.14) del Convenio que califica como falta muy grave la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, siempre que no esté motivada por derecho alguno reconocido por las leyes.

TERCERO.- El 20 de marzo de 2017 el actor fue advertido mediante carta de amonestación donde se recoge, entre otros: ' el bajo rendimiento de su trabajo ha sido constante desde hace muchos meses como le informaron verbalmente el Director Comercial y el Jefe de Ventas en las reuniones de seguimiento que periódicamente se mantienen en la empresa'; 'una gran disminución continuada en los pedidos generados, lo que inexcusablemente se traduce en una importante caída en las ventas por lo que nos vemos obligados a avisarle que si no mejora esta situación tendremos que adoptar medias reorganizativas más profundas' (doc. 2 de la empresa). Damos por reproducido en este momento dicha carta de amonestación (folio 88 autos). Dicha carta fue firmada por el trabajador.

CUARTO.- El 2 de julio de 2018 el actor recibió comunicación de la empresa en la que se le informaba, al igual que al resto de trabajadores, sobre la instalación de dispositivos GPS en vehículos de empresa, tal y como consta en documento 4 de la empresa que damos por reproducido.

QUINTO.- El 29 de octubre de 2018 el actor volvió a ser amonestado por el Jefe de Ventas mediante informe escrito sobre las deficiencias de su jornada de trabajo, visitas y pedidos que está realizando en su trabajo diario (doc. 3 de la empresa, folio 89 de autos), dando por reproducido en este momento dicha comunicación. El actor firmo su recepción haciendo constar su disconformidad con la misma.

SEXTO.- Se aporta por la empresa las ventas diarias realizadas por el trabajador desde el 1 de enero de 2016 hasta el 16 de noviembre de 2018 con el resultado que obra en autos y que damos por reproducido en el bloque documental aportado el 8 de abril de 2019.

SÉPTIMO.- En los informes diarios de trayectos, horarios y paradas que emiten los GPS instalados en los vehículos de la empresa reflejan, entre otros, que en varias semanas la jornada de trabajo del actor durante el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2018 y el 16 de noviembre de 2018 ha sido de 5 ó 6 horas semanales inferiores a la legalmente establecida por la empresa (doc. 7 de la empresa), que los viernes día 9 y día 16 de noviembre de 2018 el actor dejó de utilizar el vehículo y los medios de la empresa para realizar la jornada con su coche particular sin comunicación a su superior ni justificación, y que los días 19 de octubre de 2018, 12 y 15 de noviembre de 2018 el actor modificó las rutas diarias sin motivo ni conocimiento por parte de su superior.

OCTAVO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

NOVENO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 13 de diciembre de 2018, en virtud de papeleta presentada el 23 de noviembre de 2018, concluyendo el mismo sin avenencia.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. -1.- Se recurre por SANCHEZ VAZQUEZ HERMANOS SAU, la sentencia que dictó el día 18 de julio de 2019 el Juzgado de lo Social número 3 de los Toledo con sede en TALAVERA DE LA REINA en sus autos 758/2018 en la que estimándose la demanda de impugnación de despido interpuesta por DON Clemente frente a dicha entidad mercantil se calificó el cese impugnado como improcedente y se condenó a la misma ha responder de las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Se ha presentado escrito de impugnación.

2.- El actor en la demanda rectora de la presente litis impugnaba el despido comunicado mediante carta el día 17 de noviembre de 2018 con fecha de efectos del mismo día en el que se le imputa la comisión de falta muy grave y reiterada que supone un incumplimiento grave contractual por la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo y el incumplimiento repetido e injustificado de su jornada laboral hechos tipificados en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 43 apartado C.14) del Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación de la Provincia de Toledo.

3.- Los hechos probados de la sentencia de instancia exponen en los siguientes datos:

- la empresa había sancionado con amonestación por escrita al actor en sendas ocasiones con anterioridad a la notificación del despido disciplinario:

a.- el día 20 de marzo de 2017 fundándose la sanción en que ' el bajo rendimiento de su trabajo, ha sido constante desde hace muchos meses como le informaron verbalmente el Director Comercial y el Jefe de Ventas en las reuniones de seguimiento que periódicamente se mantienen en la empresa', existiendo ' una gran disminución continuada en los pedidos generados, lo que inexcusablemente se traduce en una importante caída en las ventas por lo que nos vemos obligados a avisarle que si no mejora esta situación tendremos que adoptar medias reorganizativas más profundas';

b.- el 29 de octubre de 2018 el actor por el Jefe de Ventas imputándole las deficiencias de su jornada de trabajo, visitas y pedidos que está realizando en su trabajo diario;

- el día 2 de julio de 2018 el actor recibió comunicación de la empresa en la que se le informaba, al igual que al resto de trabajadores, sobre la instalación de dispositivos GPS en vehículos de empresa, y de la información que ofrecen los mismos resulta que en varias semanas la jornada de trabajo del actor durante el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2018 y el 16 de noviembre de 2018 ha sido de 5 ó 6 horas semanales inferiores a la establecida por la empresa, así como que los viernes día 9 y día 16 de noviembre de 2018 el actor dejó de utilizar el vehículo y los medios de la empresa para realizar la jornada con su coche particular sin comunicación a su superior ni justificación, y que los días 19 de octubre de 2018, 12 y 15 de noviembre de 2018 el actor modificó las rutas diarias sin motivo ni conocimiento por parte de su superior.

4.- La juzgadora de instancia consideró que en las presentes actuaciones no constaba acreditado un incumplimiento contractual grave y culpable por parte del actor sancionable con despido razonando al respecto:

'no puede entenderse concurra en el actor una conducta suficientemente grave teniendo en cuenta a todo lo anterior que respecto al no uso del vehículo de empresa durante dos días en el mes de noviembre de 2018 no puede ser por sí mismo merecedor de la sanción más grave pues nunca antes se le puso de manifiesto dicha circunstancia ni consta que lo hiciera con asiduidad, tan solo constan dos días, y sin que conste tampoco la ruta que debía seguir el actor y, por consiguiente, el desvío en la realización de la misma que se dice producido los días 19 de octubre, 12 y 15 de noviembre de 2018 sin que, en ningún caso, haya quedado probado que tales comportamientos han redundado en una disminución de las ventas del trabajador. Lo mismo cabe decir respecto al no cumplimiento de su jornada semanal durante el periodo comprendido entre agosto y noviembre de 2018, pese a no concretar en la carta de despido las semanas a que se refiere y sostenerse que entre octubre y noviembre de 2018 hubo tres desvíos de la ruta -no se concretan más-, y puesto en relación con la realización de las ventas que obran en la contabilidad de la empresa, atendiendo a la condición de agente comercial del actor con la consiguiente flexibilidad horaria que ello supone, entendemos que en ningún momento supone ello un incumplimiento grave y culpable del contrato de trabajo al obtener con su conducta un rendimiento similar a las anualidades anteriores, y sin que pueda alegarse que anteriormente había sido merecedor de diversos premios por volumen de ventas en los años 2014 y 2015, ni que otro compañero ha vendido el doble que el actor según manifestaciones del representante de la empresa lo que en modo alguno queda documentado y, en cualquier caso, se debe comparar el volumen de ventas del actor durante el periodo que se dice se ha producido disminución con los periodos anteriores similares del mismo trabajador, no en comparación con otros compañeros, y sin que el volumen de ventas dependa exclusivamente del trabajador, pues deben tenerse en cuenta las circunstancias de mercado en la consecución de los pedidos y las ventas por parte del trabajador, es más, el jefe de ventas realizó llamadas aleatorias a los clientes que figuran en el parte diario que entrega el trabajador del listado de las visitas realizadas, pudiendo confirmar con tales llamadas que las visitas a los clientes se habían producido, así lo ratificó en la vista el Sr. Juan Manuel mientras que el representante de la empresa se limitó a manifestar que sabía que podía vender más ,a mayor abundamiento, el jefe de ventas dice que de los cinco comerciales el actor estaría entre el tercero o el cuarto, ni tan siquiera el último.'

5.- El recurso interpuesto se articula en un único motivo formulado con invocación del apartado c) del art. 193 de la LRJS y en el que se denuncia inaplicación del artículo 54.1 y 2 d) y e)del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 55.4, primer párrafo, del mismo texto legal, y los artículos 43.c.14) y 44.2.c) del Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación de la Provincia de Toledo- , en la consideración de que constan acreditados incumplimientos contractuales en las actuaciones susceptibles de ser sancionados con despido. Aduce que deben tenerse por acreditados los hechos que ya fueron sancionados con amonestación por cuanto que el trabajador se conformó la misma, no impugnado la sanción en vía judicial; que por otro lado, el actor se ha desviado de las rutas programadas por la empresa, constando que desde al menos agosto de 2018 existen incumplimientos del trabajador en materia de jornada; que así mismo consta que el trabajador en dos ocasiones utilizó el vehículo propio, y que de la documental que ha aportado la empresa se infiere una clara disminución del rendimiento del trabajador.

6.- La censura jurídica que se efectúa no puede ser compartida por la Sala por las razones que procederemos a desarrollar.

I.- En lo que se refiere a los incumplimientos anteriormente sancionados con amonestación debe señalar que el hecho de que hayan sido objeto de sanción anterior, únicamente permite valorar los mismos a efectos de reiteración o de reincidencia, mas no de cara a justificar una nueva sanción, ya que ello implicaría una vulneración del principio non bis in ídem, principio este que desde antiguo viene proclamando la doctrina jurisprudencial que se resulta de aplicación al ejercicio de la potestad disciplinaria patronal ( Ss. TS de 22-9-1988 y de 12-12-1989);

II.- En lo concerniente a los incumplimientos en materia de jornada, partiendo de lo que se acaba de razonar y siendo únicamente susceptibles de ser valorados aquellos incumplimientos posteriores a los hechos posteriores al 29 de octubre de 2.018, los cuales no pueden ser valorados como justificativos de despido por cuanto que en la censura jurídica que se efectúa por la parte ninguna referencia se hace a la causa de despido prevista en el apartado a) del art. 54.2 E.T, ni a la correlativa falta muy grave prevista en el Convenio de aplicación en desarrollo de tal precepto legal;

III. - En lo concerniente a la disminución continuada y reiterada del rendimiento normal o pactado, tipificada como causa de despido en el art. 54.2.e) E.T y como falta muy grave en el art. 43.C apartado 14 del Convenio de aplicación, hemos de recordar como hace la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 26-9-2.018 ( ec. 1120/2.018) que: ' cuando hablamos del rendimiento normal o pactado deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:

a) como señalaron el TSJ del País Vasco en sentencia de 4 de abril de 2006 y el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 20 de junio de 1988 [RJ 1988 , 6027] 21 de febrero [RJ 1990, 1128 ] y 23 de marzo de 1990 [RJ 1990, 2339], debe atenderse a las circunstancias del caso concreto -situación del sector, trayectoria de la empresa y del trabajado- y a elementos de comparación del rendimiento actual con el anterior; habiéndose utilizado, por parte de la jurisprudencia, diversos sistemas: la costumbre, el rendimiento del trabajador medio, de otros compañeros, o el rendimiento anterior del propio trabajador;

b) es necesario que los objetivos fijados como mínimos no resulten abusivos (STCT 17 de enero de 1989 [RTCT 1989, 610]);

c) el rendimiento exigido debe resultar de datos fiables y objetivos, condición igualmente predicable del incumplimiento del rendimiento normal, entendiéndose por tal el alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario; d) como señalan las sentencias de esta Sala de 16 de febrero de 2017, rec. 2156/2016 , y 10 de septiembre de 2014, rec. 1042/2014 , la disminución de rendimiento debe producirse de de forma continua, voluntaria y culpable ( STS 7 de julio 1983 [RJ 19833733]);

e) a ello se añade, reitera la misma sentencia, la necesidad de constatar la disminución del rendimiento a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 ET -rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 26 de enero de 1988 [RJ 199854]);

f) en todo caso, al amparo del, corresponde al empresario acreditar las notas de culpabilidad, intencionalidad y gravedad y los elementos de comparación que permitan apreciar la disminución de rendimiento en términos que justifiquen el despido, sobre la base de considerar, con nueva remisión a las sentencias de la Sala, que siendo la sanción de despido 'la última, por su trascendencia y gravedad entre las que pueden imponerse en el ámbito del derecho del trabajo, debe reservarse para los casos de gravedad evidente, ya que para cumplir los más elementales principios de justicia, las sanciones han de responder a la proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, con el objeto de buscar, en su conjunto, la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través del análisis tanto de las circunstancias subjetivas (finalidad perseguida) como objetivas (posición de la empresa y del trabajador sancionado, lugar y ocasión de los incumplimientos...) - STS 31-10-1984 (RJ 19845360 ]; 2-7-1987 [ RJ 19875060]; 16-1-1990 [ RJ 1990128]; 24-9-1990 [ RJ 19907040]; 21-2-1992 [ RJ 19921049]; 2-4-1993 [RJ 19932902]'.

Examinados los hechos que constan en el inalterado relato histórico de la resolución recurrida a la luz de la doctrina expuesta es claro que en este punto el motivo debe decaer, por cuanto que se desconoce cuál es el rendimiento medio en la empresa pues se carece de los necesarios elementos de comparación, sin que el juzgador de instancia- a cuyo criterio debemos atenernos con arreglo a lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, no habiéndose combatido la resultancia fáctica de la resolución recurrida con arreglo al apartado b) del art. 193 de la LRJS-, haya apreciado una disminución del rendimiento del actor con relación al de años anteriores, que pretendía acreditar documentalmente la empresa.

IV.- Finalmente y en lo que se refiere a la utilización del vehículo propio, en lugar del de empresa y al desvío de las rutas, amén de tratarse de hechos que no fueron objeto de tipificación en la carta de despido, lo cierto es que desde el momento en que no consta acreditada instrucción terminante alguna que impida la utilización del vehículo particular para realizar la visitas, ni la entidad del desvío de las rutas o si tal circunstancia supuso perjuicio alguno para el empleador, dichos hechos no revisten la gravedad suficiente que refiere elk art. 54.1 E.T para ser merecedores del despido impuesto.

SEGUNDO.- 1.-Corolario de lo anterior será la desestimación del recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida-

2.- Con arreglo al art. 204 de la LRJS procede decretar la pérdida del depósito constituido, así como la de las cantidades consignadas para recurrir.

3.- De acuerdo con el art. 235.1 de la LRJS, se imponen las costas al recurrente, fijándose en 400 euros los honorarios del impugnante.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto porSANCHEZ VAZQUEZ HERMANOS SAU contra la sentencia que dictó el día 18 de julio de 2019 el Juzgado de lo Social número 3 de los Toledo con sede en TALAVERA DE LA REINA en sus autos 758/2018 CONFIRMAMOS en sus propios términos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, así como la de las cantidades consignadas para recurrir.

Se imponen las costas al recurrente, fijándose en 400 euros los honorarios del impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1101 19,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.