Sentencia SOCIAL Nº 147/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 61/2021 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000147/2021

En Santander, a 26 de febrero del 2021.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Sixto (Presidente del Comité de empresa por USO) y Dª. Tatiana (Secretaría General de UNIÓN SINDICAL OBRERA DE CANTABRIA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Sixto y USO Cantabria, siendo demandado el Ayuntamiento de Santillana del Mar sobre Derechos Fundamentales y que, en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de diciembre del 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El Ayuntamiento de Santillana del Mar tiene establecido un calendario/horario para el personal de Limpieza para 2020, aprobado el día 7-2-20 mediante resolución de 113/2020, que puede resumirse en: 5 personas, trabajo de lunes a viernes, y una sola limpieza de los baños públicos los sábados y los domingos en rotación. (F.53 y ss.)

2º.- Como consecuencia de la COVIDŽ19 y las indicaciones recibidas en el Ayuntamiento desde el Gobierno autonómico para incrementar la limpieza en las zonas públicas, el Alcalde y la Concejal competente se reunieron con las 5 limpiadoras para trasladarles la necesidad de hacer una limpieza de los baños públicos constante durante los sábados y domingos. De dicha reunión salió el 'acuerdo' de que lo hiciera la Sra. María Cristina, y a cambio no prestaría servicio los días laborales, (Testifical Sra. María Cristina)

3º.- El Ayuntamiento de Santillana del Mar tiene un Comité de empresa formado por 2 trabajadores de U.S.O., 2 de U.G.T. y 1 de CC.OO. (No controvertido)

4º.- D. Sixto es el presidente del Comité de empresa -por U.S.O.- ; como tal ha presentado denuncias ante la I.T.S.S. por entender que los calendarios/horarios de 2019 y 2020 debían ser negociados; se encuentra encausado en una trama de malversación de caudales públicos en el ámbito municipal; y como consecuencia de ello mantiene una relación difícil con los responsables del Ayuntamiento, así con el resto del Comité de empresa, cuyos miembros se han tenido que dirigir al Ayuntamiento para que no de validez a los escritos del Comité si no llevan la firma de todos sus miembros. (No controvertido, f. 88 y ss, 99 y ss., testificales Sra. Aida y Sra. Amparo)

5º.- D. Sixto, que presta servicios laborales para el Ayuntamiento desde el día 4-3-02 y tiene reconocida la categoría profesional de Oficial, y el sindicado U.S.O., reclaman la nulidad del 'acuerdo' por no haberse producido negociación colectiva con el Comité de empresa, y una indemnización para cada uno de ellos de 6.251 €, así como la imposición de las costas.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimar la demanda interpuesta por Sixto Y UNION SINDICAL OBRERA DE CANTABRIA (U.S.O. CANTABRIA) contra AYUNTAMIENTO DE SANTILLANA DEL MAR, absolviendo a la parte a la parte demandada de las pretensiones instadas en su contra.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, Ayuntamiento de Santillana del Mar y oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras expresar el relato fáctico que expone, como resultado del conjunto de actividad probatorio desplegado por ambos litigantes (especialmente, reseña el resultado de las declaraciones de parte y testifical), desestima la demanda de tutela de derechos fundamentales a la libertad sindical y negociación colectiva planteada por el actor -presidente del Comité de Empresa de la entidad local demandada- y Sindicato USO, interesando la nulidad de la ampliación horaria y se deje sin efecto denunciada, así como la indemnización por daños y perjuicios pretendida (6.251 € para cada actor, en aplicación de criterios que obtienen de LISOS). Sin que conste reunión alguna con los restantes Sindicatos con representación en la plantilla de la entidad, sin su presencia. Solo, una reunión con cinco limpiadoras integrantes del servicio en la entidad, para buscar una solución al nuevo protocolo COVIDŽ19 que fue libremente buscada y aceptada por ellas, para realizar el servicio necesario en fines de semana en los baños públicos, de forma más intensa a como venía produciéndose.

Concluyendo que no implica discriminación de ambos, directa o indirecta, o acoso. Más bien, valora lo probado como conflictividad fruto de la imputación de delito al codemandante en cuya tramitación se ha personado el ente local. Pues, lo impugnado no es un calendario/horario anual, sin negociación sindical a sus espaldas, sino la puntual necesidad de incremento de limpieza en los baños públicos los fines de semana por los protocolos COVIDŽ19, resuelto por las propias limpiadoras de común acuerdo: una de ellas haría los fines de semana completos y, a cambio, no trabajaría durante la semana. Sin que -se afirma en la recurrida- la parte actora fije en que hechos y cuando se producen los actos hostiles que pretende.

Ciñendo el conocimiento sobre el fondo de la cuestión plateada sobre la pretendida TDF, consistentes en la libertad sindical. Ya que, al margen de que se precise o no, según el art. 9 del convenio aplicable, un proceso de negoción para solucionar esta puntual necesidad surgida, ello no supone la actitud de represalia que precisa la acción ejercitada.

El actor y USO, mantienen una posición sobre cómo debe confeccionarse los calendarios/horarios para el personal de limpieza. A tal fin, han presentado denuncia a ITSS; procedimiento, en curso. Pero ello, no es objeto de análisis en el procedimiento, sino sobre la dimensión pretendida por cada uno de ellos por comportamiento antisindical, en su vertiente de tutela judicial efectiva o indemnidad, cuando las empleadas afectadas y Ayuntamiento llegan a acuerdo sobre el problema puntual, surgido en la limpieza de baños públicos los fines de semana en periodo estival de mayor afluencia de turistas, por los nuevos protocolos COVIDŽ19. De lo que ninguna vulneración de tales derechos, deduce.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de los actores, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y concordantes, denunciando infracción, por inaplicación, de lo establecido en el artículo 28 de la Constitución Española, relativo a la Libertad Sindical y art. 37 del mismo Texto legal. Puesto que -pretende- se ha llevado a cabo una modificación del calendario/horario de trabajo sin que previamente el mismo fuese negociado por los representantes de los trabajadores y, por ende, sin haberse producido negociación colectiva. Así como, la inaplicación del art. 9 del Convenio Colectivo aplicable (Personal Laboral del Ayuntamiento de Santillana del Mar); y, arts. 8.12 y 13 bis y 40 de la LISOS 5/2000.

Destacando, frente a la valoración de la instancia del conjunto de actividad probatorio, especialmente, en base a la testifical practicada que, a diferencia de lo concluido por el Juzgador de instancia (sobre que 'no hubo ningún tipo de reunión con los sindicatos sin USO'), no considera claro que los representantes de otros Sindicatos, como por ejemplo la representante de UGT (Doña Aida) no conociesen la intención por parte del Ayuntamiento de modificar el horario de las trabajadoras de la Limpieza. Tildando su declaración en el juicio oral de 'imprecisa'. Indicando que ella, como representante de los trabajadores e integrante del CE, tuvo conocimiento de los hechos en el momento en el que se produjo la reunión de las trabajadoras de la limpieza y el Alcalde del Ayuntamiento.

Además, pretende que se trata de forma incorrecta la reunión que se produjo entre las cinco limpiadoras y el Alcalde, sin representación sindical. Pues, también, niega la parte recurrente que fuese una mera reunión para buscar una solución al nuevo protocolo COVID 19, libremente buscada y aceptada por ellas, de lo actuado en la vista oral. Considerando, en cambio, que no se trató de una reunión, sin más; sino, una modificación del horario de trabajo, estando dicha modificación supeditada a una previa negociación colectiva, para salvaguardar los derechos de las trabajadoras.

Circunstancia que es denunciada por la parte actora/recurrente, vulnerándose, con ello, el derecho fundamental a la negociación colectiva del art. 37 de la CE. Puesto que la parte recurrente no tuvo conocimiento como representación de los trabajadores de la reunión mantenida. Reunión que, por sí misma -pretende-, vulnera el derecho a la negociación colectiva y el art. 9 del Convenio aplicable.

Justificando en esta falta de conocimiento, debido a la actividad que lleva produciéndose por parte del Pte. CE, ya que está actuando bajo denuncias ante ITSS del mal funcionamiento del Ayuntamiento, a la hora de cumplir con lo estipulado en la legislación aplicable. Siendo lo defendido por esta parte procesal, que la entidad actúa en represalia, dado que es actividad continua por parte del Ayuntamiento demandado, privar del conocimiento a esta parte de cuanto acontece a la gestión y regulación del personal laboral. Circunstancia -considera-, sobradamente justificada con la reunión mantenida, de la cual tenía conocimiento el resto de sindicatos, menos la representación de USO. De lo que obtiene el comportamiento antisindical denunciado.

Por último, en cuanto a la indemnización reclamada, al ser lo impugnado una conducta del Ayuntamiento sancionable, en los preceptos citados, por vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas referidas. Ante la actuación discriminatoria de la entidad demandada frente al actor y Sindicato USO, dado que estos no fueron participes de dicha reunión. Vulnerándose, con ello, preceptos constitucionales referentes a la libertad sindical y a la negociación colectiva.

En conclusión, reitera la estimación de la demanda de TDF ante un comportamiento antisindical por parte del Ayuntamiento, bajo el cual se llevó a cabo una primera comunicación al resto de sindicatos y una posterior reunión entre las trabajadoras y el Alcalde del Ayuntamiento, excluyendo al Sindicato USO y al Pte. CE de una modificación del horario del personal laboral del Ayuntamiento -limpiadoras- sin realizarse una negociación colectiva previa, dada la gravedad de los hechos impugnados. Solicitando la nulidad de la decisión de la entidad local de ampliar el horario a las trabajadoras de la limpieza, por no haberse producido negociación colectiva con la totalidad del Comité de empresa, se ordene el cese inmediato de dicho comportamiento, dejando sin efecto las medidas adoptadas y se condene a la entidad demandada a indemnizar a cada parte actora con 6.251 euros en concepto de daños morales, junto con los intereses legales devengados y costas.

En primer lugar, debe deslindarse -como con acierto se concluye en la recurrida- que en la demanda se acciona por TDF, consistentes en libertad sindical, tutela judicial efectiva y derecho a la negociación colectiva. Por lo que, posibles cuestiones de legalidad ordinaria, incluido la necesidad o no de negociar colectivamente la medida resultante de la reunión entre Ayuntamiento demandado y cinco empleadas de limpieza afectadas por la medida cuestionada si no responde a acción antisindical, no son aquí analizables. Acción que la parte actora funda en su pretendida discriminación (del actor PTe. CE y Sindicato actor), frente a otros integrantes del CE con representación en la entidad. Pues, lo invocado como fundamento fáctico desde la interposición de demanda en que se ratifica en el juicio oral, es que ha sido una actuación del ente local demandado en reuniones con los otros Sindicatos UGT y CCOO, con la finalidad de modificación horaria de trabajadores del servicio de limpieza a consecuencia de protocolos COVIDŽ19, al que no se convocó a los demandantes por sus denuncias a ITSS por falta de negociación de calendarios/horarios de los empleados en los años 2019-2020.

Calificando la parte actora, este hecho, como algo inmerso en malas prácticas continuadas del ente (HP 8º), que no concreta ni clarifica en el juicio oral, más allá del contenido de la citada reunión. No constando, otra que la indicada en que denuncia la falta de negociación colectiva del horario del personal de limpieza, citando a otros sindicatos y omitiendo -en su argumentación- la citación a negociación de quien denuncia estas prácticas; no así, al resto de representación social. Lo que tilda de represalia al actor y Sindicato que promueve estas denuncias.

En STS/4ª de 8-7-2020 (rec. 202/2018), se declara, con relación a la modalidad procesal seguida, regulada en el vigente art. 177 LRJS:

'Respecto del primer motivo, la inadecuación del procedimiento, en la actualidad, el artículo 177 LRJS delimita el ámbito material de este proceso especial al establecer que 'cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, incluidas las que se formulen contra terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios'. Así pues, el objeto del proceso de tutela de la libertad sindical comprende cualquier vulneración de los derechos y libertades fundamentales en el ámbito de las relaciones de trabajo, sean genéricos o específicamente laborales. Pese a ello, el legislador ha optado por continuar destacando de forma expresa únicamente algunos de los derechos cuya protección pretende: los específicamente laborales más característicos -libertad sindical y huelga- y la prohibición del tratamiento discriminatorio y el acoso, a la que ya aludía el anterior artículo 181 de la LPL . Además, el legislador ha mantenido como salvedad la necesidad de seguir determinadas modalidades procesales especiales para, en ellas, incluir las alegaciones relativas a la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Nuestra jurisprudencia sobre la delimitación del ámbito objetivo, propio y exclusivo, de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas que regulan los arts. 177 a 184 LRJS , así como de las consecuencias que de ello se derivan se encuentra en múltiples sentencias (...) que incorporan doctrina del Tribunal Constitucional. De dicha doctrina y jurisprudencia podemos destacar, a los presentes efectos, lo siguiente:

A) Lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. (...) 'para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado'. Porque 'si, ejercitándose una pretensión cualificada por la indicada fundamentación se niega el proceso, se está privando al que acciona de garantías jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentales' (...).

B) Tampoco afecta a la adecuación del procedimiento el hecho de que se introduzca en la controversia, junto a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, la denuncia de una infracción simple de la legalidad ordinaria sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental, o se aleguen fundamentos diversos a la tutela, o que el órgano judicial competente considere, de la simple lectura de la demanda, que no se ha producido la lesión del derecho fundamental invocado. En tales casos, la consecuencia será, de acuerdo con el principio de cognición limitada, la desestimación de la pretensión de tutela, sin examinar los restantes fundamentos diversos ni enjuiciar las cuestiones de legalidad ordinaria; y la conservación de la acción para que el actor pueda alegar la eventual existencia de la infracción de la legalidad ordinaria en otro proceso. Pero no podrá declararse la inadecuación de un procedimiento en el que se ha instado la tutela del derecho fundamental de forma correcta. Porque, como reitera el Tribunal Constitucional 'la resolución judicial que ordena el cambio de procedimiento y el paso de la vía especial (...) al proceso ordinario, puede ser considerada como equivalente a una inadmisión y, por ende, a la frustración de la vía judicial, ya que al reconducir al recurrente (en este caso al demandante) al proceso ordinario, se le priva de la protección específica que se otorga a los derechos fundamentales' (...).

C) Las anteriores afirmaciones no implican el desconocimiento de la previsión del art. 177.4 LPL (hoy 179.4 LRJS ), encaminada a velar por la especificidad, preferencia y sumariedad del proceso especial. Pues conforme a tal precepto, solo es posible declarar la inadecuación de procedimiento y rechazar de plano la demanda en los supuestos excepcionales en que se aprecie, 'prima facie' que la pretensión ejercitada queda de forma manifiesta fuera del ámbito de la modalidad procesal, bien porque la demanda contiene meras invocaciones pro-forma carentes de todo contenido, o no denuncia lesión alguna del derecho fundamental como exige el artículo 177.3 (hoy 179.4 LRJS ); o bien porque se plantea únicamente un tema de legalidad ordinaria y por consiguiente sin 'lesión directa' del derecho fundamental; o, en fin, cuando se acude por la parte al proceso preferente y sumario del art. 175 (hoy 177 LRJS ) en fraude de ley (...). En esos singulares casos si debe aplicarse la prevención legal 'porque corresponde a los poderes y responsabilidades del Tribunal constatar si, en principio, la pretensión que se anuncia y cuyos elementos indispensables configuradores de la pretensión a estos efectos deben ofrecerse en el escrito de demanda, es de aquellas para las que está previsto el tipo procesal especial' (...). Pero fuera de ellos no cabe, como ya hemos dicho, adoptar tal declaración cuando se ejercita formalmente una acción de tutela de un derecho fundamental, porque entonces es obligado entrar a resolver sobre la lesión denunciada'.

En efecto, nos encontramos ante una demanda en la que la pretensión que se sustancia es la protección del derecho fundamental a la libertad sindical y a la negociación colectiva. Por tanto, pretensión de tutela en la que se afirma por los demandantes la existencia de una violación de un derecho fundamental. Con independencia del éxito o no de dicha pretensión, lo cierto es que los demandantes describen una conducta de la entidad que, a su juicio, ha lesionado su derecho a la libertad sindical, en sus vertientes individual y colectiva y reclaman la oportuna tutela por el procedimiento preferente y sumario que la Constitución prevé ( art. 53 CE) y la LRJS posibilita (artículos 177 a 184). Tutela que concretan en el cese de la conducta supuestamente vulneradora, la reposición de la situación anterior y la oportuna indemnización. Y todo ello tiene, como se viene diciendo, encaje preciso y adecuado en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales. Pero, lo que impide, una vez negada la citada tutela, es analizar cuestiones de legalidad en la conducta directa impugnada sobre horario de las empleadas de limpieza a consecuencia de medidas sanitarias COVIDŽ19.

Debe partirse para la resolución del recurso, necesariamente, del inalterado relato de la recurrida que no ha sido impugnado en forma, por la vía del art. 193.b) y 196.3 LRJS. Preceptos que, además, no sustentan la parcial valoración del conjunto de lo actuado por la parte recurrente frente a la imparcial del Juzgador de instancia, apoyada en la facultad del art. 97.2 y concordantes del citado Texto procesal laboral.

Así, en concreto, la valoración de prueba testifical o declaración de partes no trasciende al extraordinario recurso formulado ( SSTS/4ª de 16-10-2018, rec. 1766/2016; y, 16-11-2015, rec. 53/2014), precisando la cita de documental fehaciente directa y clara que evidencie lo que pretende, contrario al relato de la recurrida.

Y, en tal sentido, no alude a ninguna de tales documentales fehacientes que permita concluir que la reunión que impugna, haya sido comunicada o negociada con representación sindical en la entidad. Sino que se trata de una reunión del ente local demandado, a instancia y con la propuesta de las 5 trabajadoras del servicio de limpieza afectadas. Acordando con la entidad que debido al nuevo protocolo sanitario de limpieza debido a la COVIDŽ19, debía reforzarse la limpieza de los baños públicos, llevó a que el trabajo de fines de semana se realizase por una sola de las empleadas que, libraba de lunes a viernes.

Por lo que, constando también probado que la parte actora presentó denuncia a la ITSS sobre por los calendarios 2019 y 2020 que debían ser negociados, en trámite. Y, que el Pte. del CE, en encuentra encausado en trama de malversación de caudales públicos en el ámbito municipal, en que se ha personado la entidad. Manteniendo, por ello, una relación de conflictividad difícil con los responsables del Ayuntamiento; así como, con el resto del CE, cuyos miembros dirigen comunicación a la entidad para que no de validez a los escritos del CE si no llevan la firma de todos sus miembros.

Esto es, si estamos ante un indicio como es la formulación de denuncia a la ITSS, de mayo y septiembre de 2019 y febrero de 2020, previos a las actuaciones relativas al puntual acuerdo con las 5 empleadas de limpieza en mayo de 2020, al que se afirma se les excluye de la negociación; incluso -se afirma por la parte actora-, de toda comunicación relacionada con ello. Que según el art. 181.2 LRJS, autorizan a la inversión de la carga de la prueba para la justificación por la entidad demandada, al margen de la legalidad o no de lo acordado con las empleadas, sobre que su actuación no es reactiva a estas actuaciones previas del Pte. CE y sindicato actor.

La entidad aporta contraindicios, tales como que, ninguna comunicación o reunión con el resto de representantes sindicales en la entidad se ha llevado a término, de las que se haya discriminado al Sindicato actor y demandante.

Con malas relaciones con el Pte. CE que pertenece al Sindicato actor, fruto de hechos ajenos por completo a la reunión o motivo que subyace en la misma, en que está inmerso; y, con los restantes integrantes del CE afiliados a otros Sindicatos. Que no es equivalente a discriminación del mismo o Sindicato al que representa en la empresa, en la actuación impugnada.

Siendo lo único constatado que, a instancia de las propias trabajadoras afectadas por la medida, se produjo una reunión con la entidad llegando al acuerdo sobre distribución de la nueva carga de trabajo. Sin negociación con representación de los trabajadores y acuerdo con las afectadas (que son las que instan la reunión y la medida), no que se hayan vulnerado derechos sindicales de los accionantes.

El hecho de que una de las trabajadoras del servicio de limpieza que intervino en la reunión, sea miembro del CE por UGT; no implica que actuase en su representación. Sino que en la recurrida se declara probado, valorando el Juzgador de instancia su testifical, que solo actúa como una limpiadora más. Ante la urgencia de adoptar las medidas ordenadas desde el Gobierno Regional para luchar contra la transmisión del COVIDŽ19, limpiando de manera continuada y más intensa los baños públicos, sábados y domingos de los meses de verano, por la mayor afluencia de público.

Siendo las empleadas las que acordaron quien realizaría el servicio de fines de semana con libranza del resto de días. Servicio al que la entidad venía obligada por su carácter esencial y urgente, por las circunstancias sanitarias públicas concurrentes. Con la lógica afluencia de turistas que se produce en la localidad. Como forma más beneficiosa, propuesta por las trabajadoras afectadas.

Dado que lo cuestionado es la existencia de prueba por la entidad demandada de causa objetiva y razonable por la empresa, que aleje todo propósito de vulneración de los derechos fundamentales invocados. El recurso parte de un relato inexistente en la Litis, en que admitiendo indicio vulnerador respecto de la pretendida discriminación del Sindicato o Pte. CE, frente al resto de Sindicatos con representación en su plantilla y otros miembros de CE. Lo declarado probado es que no ha existido negociación ni reunión colectiva alguna, ni siquiera comunicación a esta representación social.

Solo, una reunión promovida por las 5 limpiadoras afectadas por una circunstancia de urgente y obligada necesidad de ampliar el servicio de limpieza en baños públicos. Promovida por ellas que, voluntariamente, acuerdan la forma que más les convenía, con adscripción de una de ellas a fin de semana. Periodo en que era necesario incrementar el servicio de limpieza, por la mayor afluencia de usuarios y normas de mayor exigencia para evitar la transmisión del COVID, librando el resto de semana.

A lo que la conflictividad probada entre los litigantes, no atribuible a estas denuncias a ITSS, sino a imputación delictiva al actor por malversación de caudales públicos con los representantes del ente local demandado personados en la causa. Conflictividad o malas relaciones que no son el pretendido acoso o vulneración de derechos fundamentales sindicales, ni a ello responde que no se les comunicase o convocase a la reunión que funda su demanda.

Luego, del íntegro relato de la recurrida, en marco de circunstancias en que se produce la denuncia a ITSS sobre la falta de negociación colectiva de horarios/calendario del personal de limpieza, rebajan su valor como indicio hasta limitarlo a una nueva posible disputa judicial sobre su alcance y contenido, en el proceso que corresponda. No, por vulnerador de derechos fundamentales; sino, en su caso, de infracción de normativa aplicable, legal o convencional a la medida cuestionada.

Circunstancia insuficiente por sí (la pendencia sobre la cuestión de fondo suscrita en tales denuncias), para justificar trato vulnerador de su derecho fundamental, por el ejercicio de labores sindicales. Cuando ninguna discriminación del Sindicato o demandante actores, se justifica respecto de los restantes, integrantes de la representación de la plantilla de la entidad.

Negando la recurrida, expresamente, que se haya acreditado cualquier otra acción tendente a perjudicar la promoción sindical o representativa de los actores, en la entidad, frente a otros sindicatos o representes. Que es una mera conjetura de la parte recurrente, sin sustento en documento fehaciente alguno.

En atención a lo expuesto, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la materia, se llega al convencimiento contrario de que no existe más allá de conflictividad laboral, sin trato atentatorio a sus derechos básicos sindicales. En el marco de una actuación y organización del servicio de limpieza voluntariamente asumido por las empleadas afectadas (justificada por convenio o no), cuestionable por la vía de legalidad ordinaria. Pero que no responde a motivos vulneradores de derechos fundamentales de los actores.

Y, esta conclusión a la que se llega en la instancia, se evidencia razonable, también para la sala.

Si el disfrute de derechos fundamentes como los invocados, goza de protección frente a represalias del empleador ( SSTS/4ª de fecha 24-10-2008, rec. 2463/2007; y, 26-2-2008, rec. 723/2007), en la modalidad de acción ejercitada. Estamos aquí, ante una mera conflictividad laboral entre represente, Sindicato y entidad, sobre la aplicación de horario/calendario a la sección de limpieza. Acreditando la entidad como le incumbe que su aptitud responde a motivos organizativos y urgentes de necesaria implantación, justificadores de la reunión con empleadas (no representantes sindicales o de trabajadores) alejada de todo propósito discriminatorio y por represalia a su ejercicio ante los tribunales de lo que considera sus derechos o la negociación colectiva.

La sentencia de instancia, ante la prueba de que la demandada en las decisiones cuestionadas, van encaminadas, directamente, no a perjudicar y vulnerar el derecho a no ser discriminado de los actores, en su derecho a la libertad sindical y negociación colectiva, en la forma que valora, sino a dichas cuestiones directamente relacionadas con la salud pública, normativa aplicable de ámbito regional y nacional y organización del servicio. Que nada tienen que ver a represalia a los demandantes, cuanto ningún otro representante ha actuado en tales decisiones.

Analizando la recurrida razones objetivas, organizativas y de urgencia sanitaria que, al margen de la posible impugnación de lo acordado con las trabajadoras afectadas, alejan todo propósito discriminatorio. Siendo una mera valoración de parte recurrente, sus manifestaciones en cuanto a que responden a exclusivos fines de represalia, alejada la facultad organizativa de este propósito atentatorio de tales derechos.

La modalidad procesal de tutela de los derechos de libertad sindical o de cualquier otro fundamental, que regulan los vigentes arts. 177 a 184 LRJS ( STS/4ª de 10-7-2001, rec. 2800/2000), trata del conocimiento de la lesión del derecho fundamental correspondiente, supuestamente vulnerado que deriva de conductas de violación o incumplimiento de la norma constitucional que lo reconoce o de las normas legales que lo desarrollan. De lo que se desprende que la lesión del derecho fundamental aducida, ha de ser inmediata y directa.

Derechos fundamentales que incluye el derecho a la libertad sindical en su vertiente individual y colectiva de su ejercicio, del art. 28 de la CE que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas, atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social. Declarando la doctrina del Tribunal Constitucional que, 'cuando se alegue que determinada relación encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero, para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales'( SSTC 82/1997, de 22 de abril, BOE de 21 de mayo y las que, en ella, se citan; y, la del mismo Tribunal de fecha 20 de septiembre de 1993, núm. 266/93).

Y, del relato fáctico de la sentencia recurrida, como se expresa en la instancia, se prueban indicios de un posible acto infractor de derechos fundamentales, pero también de otros que sustentan la decisión de la demandada, con hechos objetivos suficientes (a los derechos fundamentales aquí invocados, únicos que pueden analizarse en este trámite de proceso especial de tutela, seguido), para dejar sin efecto la presunción de ilegalidad o arbitrariedad del acto empresarial atacado.

En definitiva, cuando se invoque ante una decisión empresarial su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales genere una razonable sospecha o presunción a favor del tal alegato, ha de trasladarse el empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial. Constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio debiendo llevar a la convicción del juez no la duda sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio ( SSTS/4ª de fecha 20-2-2019, rec. 3941/2016; y, 25-2-2008, rec. 3000/2006).

En este sentido el propio Tribunal Constitucional en la sentencia de 29/2000, de 31 de enero, señala que para imponer la carga probatoria no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que al demandante corresponde un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto en su caso el motivo oculto de aquel acto para una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable su decisión llegándose a establecer que en el ámbito de las relaciones laborales esta carga probatoria que recae sobre el empleador alcanza a los supuestos de decisiones discrecionales o no causales y que por tanto no precisan ser motivadas. Ya que, ello, no excluye que desde la perspectiva constitucional sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraría a los derechos fundamentales del trabajador ( STC nº 90/97, de 6 de mayo; y, STS/4ª de 30-6-2011, rec. 2933/2010).

Aportándose aquí, tal prueba, por la entidad (antes analizada detalladamente), dado que se justifica que la actuación impugnada responde a hechos alejados del propósito denunciado. Y, que no es un ataque discriminatorio a su libertad sindical, sino que obedece a razones objetivas productivas u organizativas, de sanidad pública urgentes, descritas en la instancia. Justificando la entidad demandada la causa que exime de la tutela pretendida ( STC de 29 de octubre de 2001, nº 214/2001).

Según se deduce de la doctrina del Tribunal Constitucional, sintetizada en sus sentencias 70/2000 y matizada en la nº 281/05 ( con cita de la nº 201/99 y nº 44/04), no todo incumplimiento del contenido del derecho supone una vulneración del art. 28 CE y no toda denuncia de un incumplimiento de una norma adicional ha de tener entrada en la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales.

En atención a lo expuesto, no incurriendo la sentencia de instancia en la infracción de normas denunciada procede la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia recurrida. Puesto que la indemnización reclamada, va anudada a la previa declaración de vulneración del derecho fundamental que no ha tenido éxito en el recurso.

SEGUNDO.- La parte impugnante del recurso, solicita la condena en costas de los recurrentes. No obstante, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede, gozando del beneficio de justicia gratuita el Pte. CE y el Sindicato actor que actúa 'en función de la representación que la Constitución Española y la Ley le atribuyen en defensa de los intereses generales de los trabajadores..., asume el beneficio de Justicia gratuita que ostentan los trabajadores como si ellos mismos ejercitaran la acción'( STS/4ª de fecha 24-1-2011, rec. 3792/2009). Al no constar un relato en la recurrida que permita concluir que hay temeridad en la parte recurrente, sino mera controversia sobre la interpretación y aplicación preceptos referidos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Sixto y Sindicato UNIÓN SINDICAL OBRERA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 3 de diciembre de 2020 (procd. 373/2020), en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra Ayuntamiento de Santillana del Mar, siendo parte el Ministerio Fiscal, en reclamación de tutela de derechos fundamentales y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undepósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0061 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0061 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente a la LDA. LAURA CUBAS BLANCO, LDO. SIXTO SÁNCHEZ CASANUEVA y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.