Sentencia Social Nº 1471/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4079/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0000083

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004079 /2013 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000010 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

Recurrente/s:CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA)

Abogado/a:LETRADO AYUNTAMIENTO

Procurador/a:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FOGASA, VOGA EVENTOS SL , SILSANDE SL , Lourdes

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a cinco de marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004079 /2013, formalizado por el/la LETRADO AYUNTAMIENTO, en nombre y representación de CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA), contra la sentencia número 508 /13 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000010 /2013, seguidos a instancia de Lourdes frente a FOGASA, VOGA EVENTOS SL, SILSANDE SL, CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA), siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Lourdes presentó demanda contra FOGASA, VOGA EVENTOS SL, SILSANDE SL, CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 508 /13, de fecha treinta de Julio de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- A parte demandante, Dona Lourdes , con DNI no NUM000 , veu prestando os seus servizos para as demandadas por medio dos seguintes contratos e circunstancias:

Para o Concello de Vigo como bolseira para a realización de prácticas nas Oficinas de Información e Servizos Turísticos da Concellería de Turismo do Concello de Vigo nos seguintes períodos: do 15 de xuño de 2005 ó 15 de outubro de 2005, do 15 de xuño de 2006 ó 14 de outubro de 2006, do 15 de xuño de 2007 ó 15 de outuhro de 2007, do 15 de outubro de 2007 ó 15 de xuño de 2008, do 15 de xuño de 2008 6 15 de outubro de 2008, do 16 de outubro de 2008 6 15 de xuño de 2009, do 15 de xufio de 2009 6 15 de outubro de 2009, do 16 de novembro de 2009 ó 15 de xullo de 2010, do 16 de xullo de 2010 ó 15 de novembro de 2010, do 1 de decembro de 2010 6 31 de marzo de 2011, do 1 de abril de 2011 6 16 de novembro de 2011, do 18 de novembro de 2011 6 17 de novembro de 2012.

Para Voga Eventos S.L. por contrato eventual por circunstancias da produción como informadora turística nos diferentes puntos de información turística de Vigo: do 31 de marzo de 2007 6 8 de abril de 2007, do 28 de abril de 2007 ó 8 de maio de 2007. Como informadora por contrato eventual por circunstancias da produción no stand de Vigo na Feira de Turismo de Lisboa, do 15 de xaneiro de 2008 6 20 de xaneiro de 2008. Como informadora por contrato eventual por circunstancias da produción no stand de Turismo de Vigo da Feira de Turismo de Lugano, Suíza, do 30 de outuhro de 2008 6 2 de novembro de 2008. Como informadora por contrato eventual por circunstancias da produción no stand de Turismo de Vigo da Feira de Turismo de Lisboa, do 20 de xaneiro de 2009 ó 25 de xaneiro de 2009. Como informadora por contrato eventual por circunstancias da produción no stand de Turismo d Vigo da Feira de Turismo de Bilbao do 6 de maio de 2009 6 de de maio de 2009. Como intérprete de Inglés por contrato eventual por circunstancias da produción o día 11 de xuño de 2010. Para atención ó público, tarefas administrativas e actualización da páxina web da Concellería de Turismo do Concello de Vigo por contrato eventual por circunstancias da produción do 16 de novembro de 2010 ó 19 de novembro de 2010 e do 22 de novembro de 2010 ó 26 de novembro de 2010.

Para Silsande S.L.: para labores de recepción por contrato de obra ou servizo no Forum Fisu, do 18 de xuño de 2010 ó 20 de xuño de 2010 e o 28 de xuño de 2010 (en todos os casos, documentación achegada pola parte demandante, vida laboral e declaración das testemuñas).

SEGUNDO.- A contratación da demandante polo Concello de Vigo tivo lugar sempre previa convocatoria de bolsas e nas bases da convocatoria establecíase que o contido dos traballos que se realizarían en prácticas sería: promoción e apoio á comercialización de produtos turísticos da Concellería; información ó turista sobre os recursos turísticos da cidade: monumentos, actividades de recreo e ocio, museos, praias, hoteis, transportes, rutas turísticas, gastronomía, espectáculos, feiras, festas, etc., así como calquera outra información que pola súa natureza ofreza atractivo para o visitante; facilitar atención e información ó turista para o período estival: oficinas de información, bus turístico, puntos vermellos, atención a cruceiristas, etc.; elaboración das estatísticas das oficinas de información e servizos turísticos, reflectindo perfil de visitante, medio de transporte, motivación da viaxe, tipo de aloxamento elixido, etc.; actualización do inventario de recursos turísticos; apoio á realización de estudos e informes de produtos e mercados turísticos emisores (documento n° 4 dos achegados pola demandante no período probatorio)

TERCEIRO.- A demandante, ademais de realizar as funcións descritas no feíto probado anterior, mentres prestou os seus servizos para o Concello de Vigo mantiña actualizada a páxina web turística do Concello de Vigo, realizaba coordinación co bus turístico, realizou labores de intérprete e atendeu a stands turísticos do Concello de Vigo en feiras, entre outras. A demandante, que traballaba as mesmas horas que as funcionarias adscritas ó Servizo de Comercio e Turismo do Concello de Vigo, tiña asignado un posto de trahallo na planta 10 do edificio do Concello de Vigo que contaba con mesa, cadeira e ordenador e, en diversos períodos, tamén traballou noutras dependencias do Concello de Vigo adicadas ó turismo. A demandante contaba cun teléfono móbil e as outras bolseiras lle facían a ela consultas sobre a realización das súas funcións, entre as que se atopaba a coordinación de horarios das súas compañeiras. Ademais das funcións descritas, a demandante realizou ó longo do período no que prestou os seus servizos outro tipo de actividades como coordinar servizos co bus turístico, (declaración das testemuñas, documental aportada pola demandante no período probatorio)

CUARTO.- A demandante e o resto das bolseiras dos servizos turísticos do Concello de Vigo reuníanse os venres para organizar o traballo, reunións ás que só nalgunha ocasión puntual asistiron a Xefa do Servizo, Dona Ascension ou a Técnica de Actividades Turísticas, Dona Julia . Nestas reunións Done Lourdes era a encargada de recibir as estatísticas turísticas do resto das bolseiras. As bolseiras non tiñan titores nin supervisores do seu traballo diario fora de indicacións puntuais da Xefa Servizo (contido da declaración das testemuñas que puxeron no acto do xuízo.

QUINTO.- Nos períodos nos que a demandante prestou servizos para Voga Eventos S.L. o traballo que desenvolvía o realizaba en tarefas de atención a turistas e prestación de servizos no eido turístico cuxo destinatario último era oConcello de Vigo, incluíndo en ocasións o mantemento da páxina web (declaración das testemuñas)

SEXTO.- A demandante percibía un salario mensual bruto por todos os conceptos de 900 euros mensuais (documento 1.3 dos 1 achegados pola parte demandante no período probatorio)

SÉTIMO .-O Servizo de Comercio e Turismo do Concello de Vigo está configurado, segundo a Relación de Postos de Traballo publicada no Boletín Oficial da Provincia de Pontevedra de 16 de novembro de 2010, por:

-un Xefe/a Turismo e Comercio, nivel de complemento de destino 26, complemento específico 650, forma de provisión LD, grupo Al/A2, titulación académica 1/2.

-un Técnico/a de actividades turísticas, nivel de complemento de destino 25, complemento específico 690, forma de provisión CA, grupo A2, titulación académica 2.

-un Administrativo/a, nivel de complemento de destino 19, complemento específico 316, forma de provisión CA, grupo Cl, titulación académica 3.

As prazas están cubertas respectivamente por Dona Ascension , funcionaria titular, Dona Julia , funcionaria interina e Done Reyes , funcionaria interina. Todas das adicábanse á tramitación de expedientes administrativos e non facían funcións de información turística nin ningunha das que realizaba Dona Lourdes .

O convenio colectivo do persoal laboral do Concello de Vigo establece no artigo 20 que as retribucións do persoal laboral serán as mesmas que as dos funcionarios da mesma categoría e antigüidade.

O Administrativo Grupo Cl percibe como retribucións en 14 pagas: soldo base, 720,02 euros; trienio 26,31 euros; complemento de destino, 417,25 euros; complemento específico, 645,87 euros (documentación achegada pola demandante no período probatorio, declaración das testemuñas)

OITAVO.- Entende a demandante que forma parte do persoal laboral do Concello de Vigo, Servizo de Comercio e Turismo, Administrativa, Grupo C1, Complemento de destino 19, complemento especifico 316 e que lle son de aplicación as seguintes retribucións en catorce pagas no período dun ano: soldo base, 720,02 euros; trienio cumprido o 09/09/2009, 26,31 euros; complemento de destino, 417,25 euros; complemento específico, 645,87 euros.

NOVENO.- A demandante é titulada nun Ciclo Formativo de Grao Superior de Información e Comercialización Turísticas dende o 19/12/2003.

DÉCIMO.- A demandante presentou o día 2 de outubro de 2012, como tamén fixeron as súas compañeiras bolseiras María Rosario e Adriana , reclamación previa di-ante do Concello de Vigo solicitando que se declarase que a súa relación co Concello de Vigo era laboral común indefinida cunha antigüidade do 31/03/2007, recoñecéndolle, ós efectos do cómputo dos trienios, os servizos prestados dende o 15/06/2005 ó 15/10/2005, do 15/06/2006 ó 14/10/2006, do 31/03/2007 ó 08/04/2007 e do 28/04/2007 ó 08/05/2007, todo elo cunha categoría de posto Administrativa, Grupo C1, Complemento de destino 19, complemento especifico 316. Solicitaba tamén que se lle aplicara o Convenio Colectivo do Persoal laboral do Concello de Vigo e que se lle abonaran as diferenzas saiariais non percibidas dende o 1 de outubro de 2011 ó 30 de setembro de 2012 na contía de 15.496,14 euros.

UNDÉCIMO.- Logo de que xa foran iniciados os trámites administrativos para convocar as bolsas do seguinte período, 2012/2013, en relación co servizo turístico que viñan desenvolvendo as bolseiras, e concretamente a demandante, unha vez coñecida polo Concelleiro da area de Turismo a reclamación das bolseiras, entre elas a da demandante, paralizáronse os trámites mencionados. A xefa de Servizo de Turismo, Dona Ascension ordenoulle á demandante o día 16 de outubro de 2010 que lle ensinara as instalacións e o funcionamento do Centro de Recepción de Visitantes a traballadores da Fundación Vigo Convention Bureau. A continuación, a demandante foi enviada de vacacións ata o día 17 de novembro de 2012, día no que remataba a súa condición de bolseira (documentación acheqada pola demandante no período probatorio, declaración das testemuñas)

DUODÉCIMO.- O día 29 de outuhro de 2012 o Concello de Vigo e a Fundación Vigo Convention Bureau asinaron un convenio polo que esta última asumiu a prestación dos servizos turísticos que viñan realizando as bolseiras (documento n° 15 dos achegados pola parte demandante, declaración das testemuñas).

DÉCIMOTERCEIRO. - A Fundación Vigo Convention Bureau ten o seu domicilio social na Casa do Concello de Vigo, Praza do Rei s/n, Vigo. O presidente da fundación é o Alcalde Presidente do Concello de Vigo e o vicepresidente da mesma é o Concelleiro Delegado de Turismo do Concello de Vigo (documento n° 19 dos achegados pola demandante no período probatorio)

DÉCIMOCUARTO.- A demandante e as súas compañeiras bolseiras, sabedoras da asunción dos servizos turísticos do Concello de Vigo pola Fundación Vigo Convention Bureau, solicitaron por- medio de correo electrónico o día 30 de outubro de 2012 a Dona Ascension explicacións sobre a súa situación e ile manifestaron a súa intención de continuar prestando os seus servizos a partir do día 17 de novembro de 2012, sen que obtiveran resposta. 0 día 15 de novernbro de 2012 a demandante e a súas compañeiras bolseiras presentaron escrito no Concello de Vigo indicando que estaban dispostas a reincorporarse ó seu posto de trabailo ó rematar o período de vacacións o día 17 de novembro de 2012, sen que obtiveran resposta. O día 15 de novembro de 2012 a demandante soiicitou xunto coas súas compañeiras acceso ó expediente do proceso de selección de bolseiros do período 2012/2013 e con data 11 de decembro de 2012 a Xefa de Servizo de Turismo e Comercio lles indicou por medio de escrito que non existía ningún expediente de selección de persoal bolseiro. Nin o día 17 de novembro nin con posterioridade a demandante e as súas compañeiras bolseiras foron readmitidas no Concello de Vigo para realizar as funcións que viñan desenvolvendo no Concello (documento n° 14 dos achegados pola demandante no período probatorio, declaración das testemuñas)

DECIMOQUINTO.- A demandante considerou que a situación constiuia un despedimento nulo e presentou o día 3 de decembro de 2012 reclamación administrativa previa diante do Concello de Vigo, documento que aportou co no 17 no período probatorio e cuxo contido damos aquí como reproducido, solicitando que se considerase o despedimento como nulo, se lle readmitira coa condición de persoal laboral indefinido, se lle recoñecera a antigüidade que solicitaba e unha indemnización adicional de 6.000 euros. A reclamación non foi estimada.

O día 7 de decembro de 2012 presentou papeleta de conciliación no SMAC de Vigo fronte Voga Eventos S.L. e Silsande S.L., conciliación que tivo lugar o día 2 de xaneiro de 2013 co resultado de intentada sen efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMO a excepción de incompetencia de xurisdición alegada polo Concello de Vigo.

ESTIMO PARCIALMENTE a demanda formulada por Dona Lourdes contra o Concello de Vigo, Silsande S.L., Voga Eventos S.L. e o Ministerio Fiscal.

DECLARO que a relación que une a Dona Lourdes co Concello de Vigo é laboral común de carácter indefinido, cunha antigüidade de 31 de marzo de 2007, pero computándolle os efectos de trienios os servizos prestados para o Concello de Vigo dende o 15/06/2005 ó 15/10/2005, do 15/06/2006 ó 14/10/2006, do 31/03/2007 6 08/04/2007 e do 28/04/2007 ó 08/05/2007, todo elo cunha categoría de posto Administrativa de servizos turísticos, Grupo C1, Complemento de destino 19, complemento específico 316 e séndolle aplicable o Convenio Colectivo do persoal laboral do Concello de Vigo.

DECLARO NULO o despedimento de que foi obxecto Dona Lourdes con data 17 de novembro de 2012 por parte do Concello de Vigo.

CONDENO ó Concello de Vigo a que de xeito inmediato readmite á demandante no posto de traballo que tiña antes de ser despedida e a que lle faga pagamento dos salarios deixados de percibir dende a data do despedimento a razón de 70,37 euros diarios.

CONDENO ó Concello de Vigo a que lle faga pagamento a Dona Lourdes da cantidade de 3.000 euros en concepto de indemnización.

ABSOLVO a Silsande S.L. e a Voga S.L. das pretensións que contra delas exercitaba a demandante.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Lourdes formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31/10/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5/3/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el Ayuntamiento de Vigo denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento, al haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia omisiva, porque la sentencia de instancia no se pronunció sobre la validez de la convocatoria, bases y contenido de las bolsas de estudio percibidas por la demandada.

En este sentido, esta Sala ha declarado en repetidas ocasiones ( por todas 26-11-07 Rec.2593/07) que el vicio de incon­ gruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. Así, el TCo ha manifestado que 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. La congruencia es compatible, sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STCo 88/1992 , por todas) ' ( STCo 136/1998, de 29 junio ).

Asimismo, el TCo afirma que 'a partir de este planteamiento general, hemos distinguido dos tipos de incongruencia y precisado las condiciones para apreciar su existencia. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ... Y la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción. En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada «incongruencia por error», denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( STCo 136/1998, de 29 junio ).

A la (aquí reiterada) conclusión desestimatoria de la incongruencia ha de llegarse también desde el ámbito de la jurisprudencia ordinaria, pues el criterio que al respecto mantiene esta Sala (por todas, sentencia de 21 de enero de 1999 [rec. núm. 4031/96 ]) es indicativo de que la cuestión de incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y los términos del fallo combatido, y no existe tal vicio interno -incluida la exhaustividad o plenitud como requisito interno de la sentencia- cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial existe una máxima concordancia y correlatividad, que afecte tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como a la acción ejercitada; habiendo precisado esta misma Sala que la congruencia no exige una respuesta prolija y pormenorizada a las argumentaciones de las partes, sobre todo en el supuesto de fallo desestimatorio, en cuanto éste supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda.

Y no existe incongruencia en el hecho de que el juez no se haya pronunciado sobre la validez de la convocatoria, porque tal validez no ha sido puesta en duda en la demanda, y por ello no es exigible tal pronunciamiento; sobre lo que sí ha resuelto, en concordancia con lo solicitado, es que pese a la legalidad de aquellas convocatorias, la actora ha realizado funciones diferentes a las contenidas en la base de la contratación, lo que es absolutamente congruente con lo peticionado en la demanda.

Se rechaza el motivo.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la norma citada, la recurrente interesa la revisión del hecho probado tercero, a fin de que se incluya en el inicio del hecho, lo siguiente:

'La demandante, en congruencia con las funciones descritas en el hecho probado anterior, mantenía..... '

No se admite por no tratarse de una revisión fáctica sino valorativa, además de no identificar documento o pericia en la que se basa.

-Pretende modificar el hecho probado sétimo, añadiendo un nuevo párrafo al final del mismo:

'Dicho puesto de trabajo(administrativo) de conformidad con las disposiciones incorporadas a RPT publicada, figura reservado expresamente a funcionarios públicos. Y tiene atribuidas tareas administrativas de trámite y colaboración'

No se admi6e, porque por un lado un informe carece de valor revisor, y además al citarse como base para la revisión fáctica una norma jurídica, excluye la posibilidad revisora, en tanto las normas jurídicas solo cabe ser examinas a través del motivo c) de suplicación.

-También se interesa la modificación del hecho probado octavo, añadiendo un segundo párrafo:

'No consta acreditado en autos que las funciones propias del puesto de administrativo, fuesen desempeñadas por la actora durante el tiempo en que estuvo contratada como becaria'

Se rechaza de plano, porque no es admisible la alegación de prueba negativa, para la revisión fáctica, es decir, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

-Propone la supresión del hecho probado decimocuarto, porque no resulta probado el mismo sino todo lo contrario, lo que lleva a su rechazo por lo señalado anteriormente, y además, porque no pretende su eliminación, sino sustituirla por su propio y subjetivo parecer, resultante de los documentos que cita, frente a las soberanas conclusiones del juzgador.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la recurrente la infracción del artículo 15,3 del Estatuto de los Trabajadores , negando el fraude en la contratación. Visto lo alegado en dicho motivo, se trata de una mera opinión de la recurrente, respetable pero ineficaz a la hora de revisar las conclusiones jurídicas del juzgador.

-Infracción de la normativa reguladora de las competencias de turismo y de las profesiones. Ello se alega para desvirtuar la fundamentación de la sentencia, según la recurrente, de que se trata de un trabajo necesario para el funcionamiento de la empleadora, es decir, que no se trata de un servicio propio del Ayuntamiento. Ello no es cierto: la sentencia claramente señala que la actora, contratada inicialmente como becaria, ha venido prestando servicios en modo alguno asignados a dicha contratación, sino que desempeñaba tareas que se integran dentro de la categoría profesional de personal laboral, tareas meridianamente descritas en el hecho tercero, y que implican la realización de funciones distintas a las contratadas al margen de si se corresponden o no con las propias del ayuntamiento, cuestión esta, de la propia actividad, a lo sumo exigible para supuestos de contratas o subcontratas del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , pero no para la obligada conversión del contrato temporal como indefinido cuando se realizan funciones ajenas a las contratadas, por aplicación del artículo 13 citado.

-Infracción de las bases reguladoras de las propias becas, actos firmes y consentidos por la propia recurrente, que admite la realización de prácticas.

Además de no citar norma alguna como infringida, ni tampoco doctrina jurisprudencial infringida, dado que las sentencias de los Tribunales Superiores, carecen de tal valor, reservado a las sentencias del Tribunal Supremo, lo que ya es suficiente para rechazar el motivo, por exigencias del artículo 196,2 que obliga a citar las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, en este subyace la conclusión de que al haber participado la actora en la convocatoria de becas, solo puede llevar a cabo su impugnación ante el orden contencioso administrativo, olvidando que existen dos momento: primero la propia contratación que por supuesto puede ser perfectamente legal, y segundo, la concordancia de aquella con los servicios verdaderamente prestados, que es lo que se revisa en esta jurisdicción, porque la norma general es la laboralidad, ( artículos 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores ) y porque el artículo 3 , 5 del Estatuto de los Trabajadores precisa que los trabajadores no podrán disponer válidamente ante o después de su adquisición de los derechos reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, y la condición de trabajador fijo o indefinido es irrenunciable, por afectar a un derecho fundamental dentro de la esfera jurídico laboral como es la estabilidad en el empleo.

-Infracción de los artículos 22 y 24 del EBEP , 3 y 4 del Real Decreto 861/1986, de 26 de abril que establece el régimen de retribuciones de funcionarios de administraciones locales, así como jurisprudencia aplicable, rechazando la equiparación salarial realizada en instancia, porque, señala, que las retribuciones asignadas y establecidas para el personal funcionario, no concuerdan ni pueden concurrir en la realización de las tareas desempeñadas por un becario de turismo.

Y ello es cierto, pero obviamente la sentencia parte de parámetros no combatidos con éxito, y dada la irregular contratación de la actora como becaria, su situación es la de personal laboral con contrato indefinido, administrativo, al que el juez le asigna las retribuciones de dicho puesto funcionarial, pero no porque le parezca adecuado, ni tampoco incumpliendo la normativa local que se denuncia, sino porque el Ayuntamiento que ahora recurre ha suscrito un Convenio Colectivo para el personal laboral cuyo artículo 20 señala que las retribuciones del personal laboral serán las mismas que las de los funcionarios de la misma categoría y antigüedad, y por el momento, la vinculación al convenio sigue siendo obligatoria. ( artículo 82,3 del Estatuto de los Trabajadores )

CUARTO.-Con amparo procesal en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la recurrente la infracción del artículo 96 de la citada norma procesal, del artículo 24,1 de la Constitución y del 4,2 g) del Estatuto de los Trabajadores , oponiéndose a la declaración del despido como nulo, por vulneración de la garantía de indemnidad. Todo en relación con los artículos 23,2 , 103,2 y 14 CE y 55 del EBEP .

A este respecto el Tribunal Constitucional en sentencia de 21 de julio de 2005 señala lo siguiente:

'Como reiterábamos muy recientemente en la STC 38/2005, de 28 de febrero (RTC 200538) (F. 3), la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 5/2003, de 20 de enero [RTC 20035], F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril [RTC 2004 55], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 200487], F. 2).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314], F. 2 ; 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554], F. 3 ; 197/1998, de 13 de octubre [RTC 1998197], F. 4 ; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999140], F. 4 ; 101/2000, de 10 de abril [RTC 2000101], F. 2 ; 196/2000, de 24 de julio [RTC 2000196], F. 3 ; 199/2000, de 24 de julio [RTC 2000199], F. 4 ; 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 ; 55/2004, de 19 de abril [RTC 200455], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 200487], F. 2 ; y 38/2005, de 28 de febrero [RTC 200538], F. 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)]'.

Del examen de la doctrina anteriormente señalada, podría deducirse que sólo las actuaciones del trabajador encaminadas a la defensa de sus derechos estrictamente laborales quedan protegidas por este derecho fundamental que se examina, ( 'ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo', señala el TC). Pero tal limitación es contraria al derecho fundamental establecido en el artículo 24 de la Constitución , y que el propio Tribunal regula en la sentencia que se examina: 'que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'. Ello lleva a concluir que cualquier actuación del trabajador que incida en alguna forma en las relaciones con la empresa de la que es empleado, queda protegida por esta garantía.

La demandante mantiene como causa originaria de la actuación empresarial el hecho de haber declarado el actor como testigo a favor del otro compañero.

Recordemos la doctrina del mismo Tribunal Constitucional en sentencias de 20-9-93, 18-1993 y 14-2-94 , que ha tenido ocasión de señalar que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STC 21/1992 ( RTC 199221), fundamento jurídico 3.º, con cita de las SSTC 38/1981 (RTC 198138 ), 104/1987 ( RTC 1987104 ), 114/1989 (RTC 1989114 ), 135/1990 (RTC 1990135 ) y 197/1990 ( RTC 1990197)]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

Pero la misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza ( STC 21/1992 , fundamento jurídico 3-C).

Y finalmente, señala dicho Tribunal, si el empresario ha de alcanzar resultado probatorio sin que le baste intentarlo, el órgano judicial ha de llegar a la paralela convicción no ya de que el despido razonablemente tachado de lesivo de un derecho fundamental no es extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino de que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva de un derecho fundamental (por ejemplo, la garantía de indemnidad), de modo que pueda estimarse que el despido habría tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable la decisión disciplinaria adoptada por el empresario. Afirmaciones todas que si bien son referidas a la decisión de despido por parte del empresario, son perfectamente aplicables a cualquier actuación empresarial en la que se alegue discriminación, y que exige en todo caso una explicación lógica y razonada de la actuación empresarial.

Al margen de artimañas y conclusiones erróneas por parte de la actora, alegadas por la recurrente, los hechos probados de la sentencia que no han sido combatidos concretan la situación a examinar, y concluye que iniciado el período de convocatoria de becas, para el año 2012-13, y conocidas por la Consejería la reclamación de la actora y otras becarias de 2 de octubre de 2012, interesando la declaración de la relación laboral como indefinida, paralizó los trámites de la convocatoria. Por la Jefe de Servicio se le ordena a la demandante el día 16 de octubre que enseñe las instalaciones y funcionamiento del Centro a trabajadores de la Fundación Vigo Conventión Bureau, y seguidamente la actora fue enviada de vacaciones hasta el 17 de noviembre de 2012, fecha en la que finalizaba su condición de becaria. El día 29 de octubre el Ayuntamiento de Vigo y la Fundación antes citada firmaron un Convenio por el que aquella asumía las prestaciones de los servicios turísticos que venían realizando las becarias. Como consecuencia de ello, a la actora no se le permitió reincorporarse a su antigua actividad.

Los indicios son evidentes, y no se entiende la existencia de una convocatoria de becas para continuar los servicios que la actora venía realizando, si la demandada tenía en mente que los asumiera la Fundación de la que es Presidente el Alcalde. El repentino cambio de criterio denota una prevención frente a la actora, que deriva exclusivamente de su reclamación, porque llama la atención primero la paralización de la convocatoria coincidiendo en el tiempo con la reclamación actora y segundo, que sea una becaria la que instruya a los trabajadores que van a asumir su actividad. Es obvio que no fue la demandante la que se colocó en la situación denunciada en el recurso, sino que fue la demandada la que optó por prescindir de ella ante los evidentes riesgos que se presumían, y en todo caso, existiendo los indicios corresponde a la empresa acreditar que no son tales, lo que no ha sucedido.

Por ello el recurso ha de ser desestimado, la sentencia confirmada y la recurrente condenada a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 600 € en concepto de honorarios.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONCELLO DE VIGO, contra la sentencia de 30/7/13 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, la Sala la confirma en su totalidad, y condena a la recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 600 € en concepto de honorarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.