Sentencia SOCIAL Nº 1471/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2097/2015 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM.1471/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. María Inmaculada
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de junio de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2097/15 , interpuesto por FORMENTO DE CONSTRUCCIONES
Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE
GRANADA, en fecha 26/5/15 , en Autos núm. 517/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN
CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Teodulfo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/5/15 , por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Teodulfo contra 'Fomento de Construcciones y Contratas Medio Ambiente, SA', CONDENA a dicha demandada a abonar al actor la suma de 5.082, 17 euros por diferencias salariales causadas entre junio a diciembre de 2013 y la paga extraordinaria de este ultimo mes más la de 508, 22 euros por intereses de demora.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Teodulfo , mayor de edad y con DNI Nº NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada, 'Fomento de Construcciones y Contratas Medio Ambiente, SA', desde el día 01/10/07, en el centro de trabajo situado en Santa FE (Granada), con la categoría profesional de peón día y percibiendo por ello un salario según convenio.



SEGUNDO: El actor reclama las diferencias salariales correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2013 y la paga extraordinaria de diciembre de ese mismo año por aplicación del Convenio Colectivo Provincial en la cuantía concretada en su demanda y que asciende a 5.082, 17 euros. La empresa reconoce adeudar al actor la cantidad de 3.489, 85 euros.



TERCERO.- La empresa demandada en el periodo objeto de reclamación en la presente litis ha venido abonando a los trabajadores sus salarios con arreglo a las previsiones del Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOP de fecha 27 de abril de 2006, esto es el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada de carácter estatutario y eficacia general, derivado del acuerdo alcanzado entre la Asociación Patronal de Empresas de Limpieza Pública (AESLIP) y los sindicatos mas representativos. Los importes abonados mensualmente son los que constan en las nóminas aportadas por la empresa, si bien en aplicación del Convenio Colectivo Provincial el salario bruto anual (14 Pagas mas IPC real) para un trabajador con la categoría de peón noche es de 26.913, 88 euros.



CUARTO: En el año 2004, concretamente en fecha de 23 de diciembre de 2004 se publica en el BOP de Granada Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Fomento De Construcciones y Contratas, S.A. y los trabajadores de las plantas de tratamiento y transferencia R.S.U. de la provincia de Granada. Dicho Convenio Colectivo era el que se venía aplicando a los trabajadores de la demandada y el mismo recogía una estructura salarial dividida por conceptos y en su artículo 10 regulaba el Plus de Transporte estableciendo que ' Todos los trabajadores afectados por este Convenio Colectivo percibirán un plus por este concepto en la cuantía que se especifica en la tablas salariales anexas. Se devengará por día realmente trabajado'. En aplicación de esta norma convencional la empresa venía abonando a los actores en sus nóminas el denominado plus de transporte por los días efectivos de trabajo no siendo idéntico el importe cada mes ni para todos los trabajadores de la misma categoría fijándose una cuantía fija que se abona por unidades. La demandada no cotizaba por ese concepto pero si tributaba por el mismo en el exceso del 20 % de IPREM. No consta su abono en los periodos de vacaciones ni tampoco en los periodos en los que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal, periodos en los que el mismo cobraba un complemento de hasta el 100% de su salario denominado complemento SOA.



QUINTO.- El Tribunal Supremo en fecha de 21 de diciembre de 2009 en la que casa parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 26 de noviembre de 2008 declara que para el año 2008 resulta de aplicación la Tabla Salarial aplicable a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada para el sector de limpieza y conservación de alcantarillado publicado en el BOP de 27 de abril de 2006, debe ser el Acuerdo Tercero del mismo mas los incrementos anuales porcentuales que deben hacerse a la misma desde enero de 2004, incrementos que se concretan en el 4, 1 % para el año 2004 y en los años siguientes en el incremento anual del IPC mas el 0, 9 % lo que supone una subida del 4, 6 % para el año 2005, del 3, 6 % para el año 2006, del 5, 1 % para el año 2007 y del 3, 4% revisable con el incremento del IPC para el año 2008.

A raíz de esta sentencia la empresa demandada plantea un conflicto Colectivo que es resuelto por sentencia de 21 de diciembre de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada , posteriormente confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 10 de febrero de 2012 y 15 de abril de 2013 en las que se establece que a partir del año 2008 el Convenio Colectivo aplicable es el Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento, eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada.

El citado Convenio Provincial en su Acuerdo III establece que es voluntad de las partes que el 1 enero de 2008 entre en vigor la siguiente tabla salarial: Conductor de día: 24.000 euros/año, Conductor de noche: 25.500 euros/año, Peón de día: 19.500 euros/año, Peón de noche: 21.000 euros/año, Encargado capataz: 27.700 euros/año. Con el incremento anual del IPC más el 0, 9 % hasta el 31 de diciembre de 2010 desde 1 de enero de 2004.

Si antes del año 2010 se produce el vencimiento o prórroga de una contrata, las retribuciones anuales brutas para cada una de las categorías aceptadas será la de la tabla de referencia con los incrementos de IPC mas 0, 9 % que le corresponden en ese momento.



SEXTO.- El 09/04/14 se celebró acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeleta presentada el 27/03/14, habiéndose presentado la demanda de autos el 07/05/14.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FORMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Granada, estimatoria de la totalidad de las pretensiones del actor, y que condenaba a la empresa al pago de 5.082, 17 euros por diferencias salariales causadas entre junio a diciembre de 2013 y la paga extraordinaria de este ultimo mes, más plus de transporte y festivos, más la de 508, 22 euros por intereses de demora, en vez de los de 3.459, 85 euros que le reconoce en juicio adeuda la demandada, con el desglose que figura al folio 149, se alza en suplicación la empresa Fomento de Construcciones y Contratas Medio Ambiente SA, articulando motivos de censura jurídica.

Comenzando por denunciar, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , infracción del art. 26.1 ET y de la jurisprudencia que lo desarrolla que al efecto refiere y que estima cometida por la sentencia de instancia por cuanto como en resumen aduce, interesándose por el actores de Litis las diferencias salariales entre lo percibido y lo debido percibir conforme a lo establecido en el Convenio Provincial de aplicación, deben considerarse como percibidos a criterio de la recurrente, aquellos que efectiva y materialmente se abonaron en aplicación del convenio anterior, debiendo excluirse aquellos que fueran reparadores de gastos como dietas o suplidos o algún tipo de mejora o compensación que se hubiere reconocido expresamente y en tal tesitura, no discutiéndose que el plus de transporte fue percibido durante el período reclamado, debe ser descontado de la cantidad reclamada, sosteniendo conclusión contraria la resolución recurrida, sobre la base de atribuirle un carácter 'no salarial', lo que no resulta determinante a juicio de la recurrente, en la medida en que se abonó en cumplimiento del convenio colectivo de empresa que el TS declaró no aplicable al tener que aplicarse en su lugar el convenio provincial, por lo que no puede sostenerse que si se declara no aplicable el convenio de empresa, las cantidades abonadas en virtud de ese convenio colectivo se deban tener por no pagadas, lo que obliga a la empresa demandada a un doble pago de este concepto, pues de haberse aplicado desde el principio el Convenio Provincial, nunca se hubiese abonado el plus de transporte, pues lo único que el mismo establece es un salario global y todas las percepciones deben ser en él subsumidas, con lo que en definitiva, en la medida en que los trabajadores percibieron cuantías que estaban fuera del Convenio Colectivo aplicable, las habrían cobrado de manera indebida, debiéndose hacer el cambio de estructura retributiva de un Convenio a otro en su totalidad .

Sostiene a mayor abundamiento la recurrente, que en cualquier caso, el plus controvertido si puede tener naturaleza salarial como ha venido admitiendo la jurisprudencia que refiere, con independencia de su denominación, siendo carga de la parte que sostenga lo contrario su probanza, lo que no ha llevado a cabo en este caso la actora, lo que ignora la sentencia de instancia que por ello interesa sea revocada.

Pues bien, acerca de tal controversia sobre la naturaleza del referido plus de transporte en relación a otros compañeros de los actores, se ha pronunciado esta Sala entre otras en su Sentencia de siete de mayo pasado, rec. 566/14 en que haciéndose eco de la también Sentencia de la Sala de 27 de marzo anterior razonaba al respecto en lo que ahora interesa lo siguiente: La segunda de las censuras jurídicas que se nos alegan se centra en la infracción de artículos 26.2 y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y la sentencia del TS (Sala 4) de 17 de enero de 2013 por entender que lo percibido bajo la denominación de plus de transporte no es verdadero salario como se entiende en la Sentencia recurrida sino indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 enero 2013 (RJ 20134102) analiza la configuración del plus de transporte en un litigio cuyo origen fue lo resuelto por sentencia de 28 de diciembre de 2006 (JUR 2007, 221653) de la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , Sentencia ésta en la que concluyó que el convenio colectivo que había de regir entre la empresa Infinity System, S.L. y el personal a su servicio sito en Guadalajara no era el Convenio Colectivo Provincial de Comercio de Guadalajara sino el Convenio Colectivo Provincial del Sector de Actividades Siderometalúrgicas de Guadalajara.

El cambio de encuadramiento convencional dio lugar a diferencias de retribución respecto de las cuales sería factible la puesta en práctica del mecanismo de compensación y absorción si se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , entre ellos el carácter de salarial de los conceptos remuneratorios contemplados. De afirmarse que el denominado 'plus de transporte' del convenio aplicable tiene esta naturaleza salarial se cumpliría este requisito; lo que obviamente no sucedería en el supuesto contrario.

En esta Sentencia el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por la trabajadora, que vio desestimada su demanda y su recurso de suplicación, acordando el Tribunal Supremo en su lugar estimar parcialmente la demanda de la actora en lo que concierne a la no compensación y absorción del plus de transporte reclamado, condenado a la empresa al abono del citado plus.

El Tribunal Supremo resumió su doctrina de forma muy esquemática: 1) En principio, el plus de transporte tiene naturaleza extrasalarial, en cuanto que se percibe por el trabajador en concepto de 'indemnización o suplido' ' por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral' ( STS 16-4-2010 (RJ 2010, 4661), recurso 70/2009 ); 2) Ello no es obstáculo para que, si se averigua que bajo la denominación de 'plus de transporte' se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo realizado, se tenga en cuenta la realidad efectiva de la remuneración y no la apariencia de la misma ( STS 16-4-2010 y STS 25-11-201, citadas); 3) En la regulación del plus de transporte del Convenio Colectivo de industrias metalúrgicas de Guadalajara el carácter extrasalarial de este elemento de la remuneración consta expresamente en el epígrafe general ('complementos no salariales') y en el título del artículo ('Indemnizaciones o suplidos'); y 4) La percepción del plus de transporte en vacaciones o su inclusión en las pagas extras no son indicios suficientes 'para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el convenio', máxime tratándose de 'un concepto que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes' ( STS 25-11-2011 , citada).

Acabando por concluir referidos pronunciamientos de esta Sala por su parte, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa, en realidad descubrimos que bajo la denominación de 'plus de transporte' se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo y no una indemnización o suplido por los gastos de transporte realizados dado que en el hecho probado quinto la Magistrada de lo Social da por acreditado que, aunque no exista y no se pague en vacaciones ni se incluya en el importe de ninguna paga extraordinaria, la empresa demandada FCC abona el plus de transporte a todos sus trabajadores por una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo, diferenciando su importe sólo en razón de las categorías de los trabajadores, con independencia de su necesidad y distancia que deba realizar el trabajador, y con independencia también del desplazamiento, por lo que se tiene por acreditado, que el llamado plus de transporte no compensaba en realidad gastos de desplazamiento y medios de transporte, y ello con independencia de lo dispuesto en el Convenio Nacional con cuyas disposiciones no entra en contradicción lo ahora resuelto atendido cuanto quedó constatado'.

Consideraciones y conclusiones que por idénticas razones como se ha dicho , deben ser extensivas al supuesto ahora enjuiciado, siendo de destacar a mayor abundamiento, que la controversia suscitada trae causa a su vez, de la que dio origen a los litigios a que se alude en el ordinal quinto de los probados de la sentencia de instancia y en los que se acabó concluyendo igualmente, que el Convenio de aplicación a los trabajadores de la demandada ya estuvieran adscritos al servicio de limpieza viaria y recogida de residuos o al de tratamiento y transferencia de residuos en plantas, era el convenio para el sector de limpieza pública viaria, riegos recogida tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, frente al Convenio de empresa que la empresa venía aplicando y que a diferencia de aquél que establece un salario global, si contemplaba en su art. 10 el plus de transporte en los términos referidos por la sentencia de instancia, dentro del Capítulo II Retribuciones económicas y junto al salario base (art. 6), Plus de Convenio (art. 7), Nocturnidad, Penosidad, y Retribuciones días festivos y domingos en su art.

14. Frente por ejemplo al complemento en IT que lo es en el Cap. IV Mejoras Sociales art. 22 y junto a otras mejoras de seguridad social, como son las indemnizaciones por muerte o incapacidad permanente (art. 23).

Recordando por su parte STS 13.3.2014 , que 'La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26-3-2004, R. 135/03 , que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la STS de 18-7-1996, R. 2724/95 , en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'.

Con lo que en definitiva, como se desprende de lo hasta ahora razonado, de las cantidades reconocidas por la sentencia de instancia, debe detraerse lo percibido por dicho plus de transporte durante el período reclamado.



SEGUNDO.- En su siguiente motivo, también al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 26 y 82ET que estima cometida por la sentencia de instancia al considerar igualmente, que las cantidades percibidas en concepto de festivos no debe ser tenida como percibida debido a que se retribuye la prestación de servicios prestada en circunstancias especiales, tratándose por el contrario añade, de servicios que se prestan todos los días de la semana y a este respecto el Convenio Colectivo de empresa estipulaba un plus que se abonaba a los trabajadores que trabajaban en domingos y festivos por lo que debe considerarse incluido en el salario global que contempla por el contrario el Convenio Provincial e interpretación distinta comportaría acudir a la técnica del espigueo normativo proscrita por la jurisprudencia que refiere.

Y efectivamente, sobre el plus de festivos ya se ha pronunciado igualmente esta Sala, entren otras al resolver el recurso de suplicación 978/14, estimando que dicha censura jurídica también debe ser acogida, '...por las mismas razones ya expuestas para el plus de transporte, al venir satisfecho por la ahora recurrente efectivamente como la misma aduce, en cumplimiento de lo dispuesto al respecto en el Convenio de empresa que por más que luego no resultare de aplicación en base a los pronunciamientos del Alto Tribunal a los que también se ha aludido y que a diferencia del Provincial que establece un salario global, si contemplaba en su art. 10 el plus de transporte en los términos referidos por la sentencia de instancia, dentro del Capítulo II Retribuciones económicas y junto al salario base (art. 6), Plus de Convenio (art. 7), Nocturnidad, Penosidad, y Retribuciones días festivos y domingos en su art. 14. . Frente por ejemplo al complemento en IT que lo es en el Cap. IV Mejoras Sociales art. 22 y junto a otras mejoras de seguridad social, como son las indemnizaciones por muerte o incapacidad permanente (art. 23). Siendo evidente por tanto su naturaleza salarial y por tanto compensable con las cantidades reclamadas'.

Debiendo indicarse, que el Tribunal Supremo en la tantas veces citada Sentencia de 21 de diciembre de 2009 aclarada por Auto de 22 de marzo de 2010, no entró nada más que en el estudio de la primera pretensión, pero no analizó en el recurso de casación interpuesto por el sindicato recurrente contra la Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2008 las pretensiones segunda y tercera al no atacarse en el recurso las razones de nuestra desestimación, que en relación con la pretensión tercera, es decir la referente a que complementos salariales corresponden o integran las tablas salariales y cuales salariales o extrasalariales están fuera, fue la de estarse 'ante una situación en que las partes negociadoras han guardado silencio expreso que no puede ser sustituido por decisión judicial, ya que esta Sala no puede reemplazar o sustituir a la soberana voluntad de las partes, que ha de expresarse en el ejercicio de los derechos, a la autonomía y autotutelas colectivas que reconocen a los grupos profesionales el artículo 37.1 de la CE , revelando que cada uno de los convenios o acuerdos de empresa trata, y aplica de una manera distinta estas cuestiones', a lo que debemos añadir ahora que no se ha demostrado que las Tablas Salariales del Convenio Colectivo Provincial de Granada del sector que fue suscrito el 4 de abril de 2006 no incluyan los conceptos retributivos específicos que hoy son objeto de discusión en cuanto a su minoración, debiendo señalarse que no obsta a esta conclusión la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la Sentencias de 8 de junio de 2009 y 12 de junio de 2012 , al no darse la identidad de razón con el supuesto que hoy enjuiciamos, pues la ultima versaba sobre una reclamación por diferencias salariales derivadas de diversos conceptos (antigüedad, horas extraordinarias por exceso de jornada, complemento de trabajo y plus de transporte), fundada en la existencia de sentencia previa de conflicto colectivo en la que se declaró que las relaciones laborales en la empresa se regían por el convenio provincial de actividades siderometalúrgicas, en el lugar de del comercio que venía aplicándose. La sentencia de suplicación descartó la aplicación al caso de la absorción y compensación de salarios. Sin embargo tal parecer no es compartido por el TS razonando al respecto que en el caso se ha producido la adecuación y aplicación de un nuevo convenio colectivo cuya estructura salarial difiere del anteriormente aplicable y, no obstante, se supera con ella el salario anterior, pretendiéndose por el actor que se mantenga el complemento de trabajo, de modo que venga a sumarse a los que configuran la retribución acorde con la norma convencional, lo que supone la alteración del equilibrio de esa estructura bajo la excusa de la norma más favorable. La sentencia concluye que no es dable considerar los conceptos aislados, porque ello daría lugar a la suma de complementos nuevos con complementos del convenio anterior, de ahí que la comparación deba efectuarse en conjunto y cómputo anual.

Razones que comportan que la censura ahora examinada deba ser estimada, lo que se traduce en el presente caso, en que de la cantidad reconocida por la sentencia de instancia, deba descontarse lo percibido igualmente durante el período reclamado por los actores de litis, en concepto de plus de festivo en su caso.



TERCERO.- Con idéntico amparo procedimental en el apartado c) del art. 193 LRJS articula la recurrente sus dos siguientes motivos con una misma finalidad no obstante, combatir la actualización salarial más allá el 31.12.2010 que lleva a efecto la sentencia de instancia, para lo que denuncia infracción del Acuerdo Tercero del Convenio Provincial de aplicación en relación con los arts. 3.1 y 1281 del Civil y arts. 82.3 y 86.3ET 37CE y jurisprudencia que los desarrolla e interpreta y que estima cometidas la recurrente al considerar en síntesis, que la tabla salarial contenida en el Convenio provincial de aplicación no debe ser actualizada mas allá del 31.12.2010 como se desprende del contenido del Acuerdo Tercero del propio Convenio, en cuanto dispone al final que 'Las cantidades anteriormente reseñadas se incrementarán con el IPC anual más el 0, 9% desde el día 1 de enero de 2004 hasta el 31.12.2010' .

Si bien esta Sala había dictado varias sentencias que desestimaban los idénticos argumentos de la parte recurrente, no podemos obviar para justificar el cambio de criterio precedente, y para eso se suspendió el curso y trámite del recurso, que a instancias de la empresa, se inició proceso de conflicto colectivo, por demanda presentada el 30/10/2015 en que se solicitaba la declaración de que los salarios de los trabajadores de esa empresa para los años 2011 y ss, serán los establecidos en la tabla salarial del Acuerdo tercero del Convenio colectivo de limpieza, actualizada hasta 31 de diciembre de 2010, sin que proceda ninguna otra actualización más allá de esa fecha y todo ello con cuanto más proceda en derecho, y si bien esta Sala en sentencia de fecha 17/12/2015 , autos de Sala 15/15 desestimó la demanda de conflicto colectivo, luego el TS en reciente sentencia de fecha 8/11/2016 en recurso de casación ordinario 102/16 ha estimado el recurso empresarial, casando nuestra sentencia, y acogiendo la demanda empresarial, declarando que los salarios que las empresas accionantes deben abonar en el ámbito del Convenio Colectivo de aplicación desde el 01/01/2011, son los establecidos en la Tabla salarial del Acuerdo Tercero del Convenio Colectivo de Limpieza, actualizada hasta 31/12/10, sin que proceda - por aplicación del Convenio prorrogado- ninguna otra actualización más allá de tal fecha.

Los argumentos sostenidos por el Alto tribunal son:...La innegable conexión entre las infracciones denunciadas en ambos motivos justifican su examen conjunto, en el que determinar el alcance de la previsión contenida en el Acuerdo Cuarto, al disponer que «[u]na vez terminada su vigencia inicial o la de cualquiera de sus prorrogas anuales, [ el Convenio Colectivo ] continuará rigiendo hasta que sea sustituido por otro», respecto de la correlativa indicación del Acuerdo Tercero sobre materia salarial, en su mandato de que sus Tablas «se incrementarán con el IPC anual más el 0, 9% desde el día 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2010...». O lo que es igual, el nudo de la cuestión radica en si el incremento salarial pactado ha de ser progresivamente aplicado en la prórroga del convenio colectivo.

2.- Sobre la específica materia de que tratamos -vigencia de las diferentes cláusulas del convenio en la fase de ultraactividad- hemos sentado doctrina en la que destacar los siguientes puntos: a).- Que denunciado el Convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso que lo sustituya, en defecto de pacto en contrario, se mantiene en vigor todo el contenido normativo del anterior, tal como se desprende con claridad del art. 86.3 ET , salvo que en el mismo se disponga otra cosa, pues «[e]s cierto que conforme a la redacción actualmente vigente del art. 86 del ET [...], el propio convenio Colectivo puede establecer las reglas y soluciones que tenga por conveniente en orden a la vigencia de su contenido normativo durante el período de ultraactividad; y por tanto es totalmente lícito y admisible que un precepto del Convenio disponga que determinadas cláusulas del mismo, a pesar de su contenido normativo, pierdan su vigencia al iniciarse ese período de ultraactividad, es decir una vez finalizado el plazo de vigencia pactada de dicho convenio colectivo.

Ahora bien, para que se pueda producir esta pérdida de vigencia de preceptos del convenio colectivo con contenido normativo, es de todo punto necesario que dicho convenio así lo establezca con claridad en alguna de sus disposiciones» (así, STS 25/01/07 -rco 63/06 -. Y con la misma doctrina, SSTS 18/04/12 -rco 150/11 -; 20/06/12 -rco 31/11 -; y 29/01/13 -rco 49/12 -).

b).- Que el régimen salarial pactado en los convenio colectivos tiene carácter normativo y no obligacional (por todas, SSTS 16/06/08 -rco 114/07 -; 02/07/09 -rcud 44/08 -; 18/04/12 - rco 150/11 -; y 29/01/13 -rco 49/12 -).

c).- Que el carácter normativo de las condiciones retributivas y su consiguiente ultraactividad no se pierden aunque sean previsiones de futuro ( SSTS 16/06/08 - rco 114/07 -; y 18/04/12 -rco 150/11 -).

d).- «Pero de igual manera ... también es evidente que esa ultraactividad es inaplicable respecto de cláusulas de las que inequívocamente se desprenda su pactada limitación temporal, aún a pesar de la previsión contenida en el art. 86.3 in fine respecto de que 'en defecto de pacto se mantendrá en vigor el contenido normativo del Convenio', porque '[l]a vigencia del contenido normativo ... se producirá en los términos que se hubieren establecido en el propio convenio'» (literalmente, STS 29/01/13 -rco 49/12 -).

3.- En lo que a la interpretación de convenios y acuerdos colectivos se refiere, la Sala es constante indicando: a).- Que dado el carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas hermenéuticas de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC (recientes, SSTS 08/06/2016- rco 236/2015-; 07/07/2016-rco 174/2015-; y 20/07/16 -rco 197/15 -).

b).- Que «si bien entre las reglas hermenéuticas adquiere singular relevancia -efectivamente- ese elemento de la literalidad, y por el cual el intérprete ha de estar «al sentido propio de sus palabras» [entre otras muchas, SSTS 04/05/06 -rec. 2782/04 -; 13/03/07 -rco 39/06 -; y 09/12/10 -rcud 321/10 -], no menos cierto es que los fundamentales elementos interpretativos -lógico, gramatical e histórico- «han de ponderarse en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma [con muchas otras, SSTS 15/03/10 -rcud 584/09 -; y 18/06/10 -rco 152/09 -]; y con mayor motivo cuando aquellos primeros criterios hermenéuticos no llevan a solución clara alguna [ SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; y 13/01/14 -rco 102/13 -]» (así, STS 06/07/16 -rcud 530/14 -).

c).- Que «en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes» (entre muchas precedentes, SSTS 01/06/16 -rcud 2758/14 -; 08/06/16 -rco 236/15 -; y 07/07/16 -rco 174/15 -), de manera que su «cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual» (por ejemplo, SSTS 12/07/16 -rco 101/15 -; 07/07/16 -rco 174/15 -; y 20/07/16 -rco 197/15 -).

4.- Todas estas precisiones jurisprudenciales nos llevan a acoger la infracción denunciada, porque entendemos que la interpretación ofrecida por el TSJ de Andalucía/Granada a la cuestión debatida no se ajusta -efectivamente- a las reglas legales de la exégesis en los negocios jurídicos, siendo así que si bien la previsión del Acuerdo Tercero -en tanto que salarial- tiene indudable cualidad normativa, y precisamente por esta naturaleza bien pudiera haberle alcanzado la ultraactividad pactada en el Acuerdo Cuarto, no lo es menos que la literalidad del pacto Tercero expresa una indudable limitación temporal [«...desde el día 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2010...»] cuya prolongación a tiempo posterior, sin convención expresa al respecto, no solamente contradice el indubitado sentido de los términos empleados [«desde ... hasta»], sino que es opuesta a la voluntad limitativa que evidencia la minuciosa regulación de los sucesivos incrementos salariales efectuada en el apartado 5º de ese Acuerdo Cuarto [«a) Se abonará de manera inmediata el 4, 1% de subida salarial del año 2004. b) Se abonará para el año 2005 el 2, 9% desde el día 1 de enero a cuenta de la subida salarial del IPC más el 0, 9. c) En el año 2005 se aplicará una subida lineal de acuerdo con los siguientes tramos:...»], mostrando bien a las claras -a nuestro juicio- la injustificada extralimitación que comporta haber extendido los incrementos pactados a periodos de tiempo diversos de los previstos.



CUARTO.- Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso interpuesto, tal como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal. Sin que proceda imposición de costas en ninguna de las instancias y a ninguna de las partes [ art. 235.2 LRJS ]'.

Por el evidente efecto de cosa juzgada de esa sentencia sobre el presente recurso en cuanto pacifica de manera definitiva tal cuestión litigiosa, en los términos del art 160, 5º de la LRJS , la consecuencia no puede ser otra que la estimación del recurso también en esta materia, reduciendo la cantidad objeto de condena a la reconocida por la empresa en el plenario de 3.399, 58 euros, lo que conlleva a que acordemos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso de la cantidad consignada.



QUINTO.- Por último y con el mismo amparo procedimental, se denuncia por la recurrente infracción del art. 29.3ET y de la jurisprudencia que lo interpreta al reconocerse el interés por mora por la sentencia de instancia, aduciendo en síntesis, que con tal pronunciamiento se incurre en tal infracción del art. 29.3ET así como de la jurisprudencia que lo interpreta contenida entre otras en STS 29.4.2013 que es validada por la STS 17.6.2014 al considerar en definitiva, que estamos de manera evidente, ante reclamación de cantidades controvertidas como consecuencia en esencia, de ser discutida la norma aplicable a la hora de regular los salarios de los actores, cuestión que ha requerido de la tramitación de varios procedimientos colectivos.

Infracción la denunciada que no puede ser apreciada, pues aun cuando esta Sala ha venido sosteniendo posición acorde con la ahora interesada, la misma ha sido revisada a la vista al igual que hace la sentencia de instancia, de la más reciente jurisprudencia al respecto. Así se razonaba, entre otras al resolver recurso de suplicación 2362/14 , que referido pronunciamiento del Alto Tribunal, acaba concluyendo, tras los profusos razonamientos que expone, que '...la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada, por ajustarse su decisión a nuestro vigente criterio de objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, y que concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC [como ya se viene manteniendo desde la 30/01/2008-rcud 414/07-], y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET [como expresamente declaró la STS 29/06/2012-rcud 3739/2011-], se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda. Doctrina de la que ciertamente se ha apartado la Sala en dos supuestos, pero que ofrecían la excepcional singularidad de que la complejidad del tema había requerido previos conflictos colectivos interpretativos, con un azar procesal que incluso se llega a calificar de «tortuoso», de manera que sus decisiones más que romper con la doctrina general lo que hicieron fue representar una excepción confirmatoria de la propia regla'.

Jurisprudencia que es de observar por tanto en supuestos como el de litis en que además se añadía, que la demandada no ha consignado siquiera cantidad alguna a favor de los trabajadores, pese a su postura de allanamiento parcial y hasta el momento de recurrir, lo que en modo alguno debe liberarle por tanto del pago del interés de demora pues de lo contrario, la más mínima controversia eximiría de su abono y además, con dicho reconocimiento aun cuando parcial de las diferencias reclamadas, se viene a reconocer siquiera tácitamente, que la normativa convencional de aplicación es la provincial, por lo que no se puede considerar por más que ciertamente se hayan producido varios pronunciamientos jurisdiccionales estemos ante otro supuesto excepcional que justifique la inaplicación de dicha jurisprudencia, pues tampoco todos versaron además sobre la normativa que resultaba de aplicación y así por ejemplo, el concluido por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 21 de diciembre de 2009 , sentencia que fue aclarada por Auto de 22 de marzo de 2010, al deber recoger la estimación parcial del recurso el Fallo de la sentencia dictada el pasado 21 de diciembre de 2009, dictada en el Recurso de Casación 11/2009 , que lo fue sobre conflicto colectivo instado a instancias de la Federación de Actividades diversas de CCOO de Andalucía frente a la Asociación de empresas de limpieza pública ASELIP y a que se alude en el ordinal tercero de los probados de la sentencia de instancia. Lo que vino a declarar, es que la tabla salarial a aplicar en 2008 a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada para el sector de Limpieza Pública viaria suscrito el 4.4.2006, era la incluida en su Acuerdo Tercero y no por tanto , si el Convenio Provincial era o no el aplicable, pues el propio sindicato demandante entendía que éste era el aplicable en el sector.

Llegando respecto de tal pronunciamiento la ahora recurrente, en procedimientos análogos , precisamente por ello, a negar la identidad de objeto con las reclamaciones que ahora nos ocupan, entre lo solicitado en el Conflicto Colectivo y la reclamación de cantidad que ahora se analizan y ello a fin de que la prescripción por la misma opuesta pudiera operar. Y en cuanto al conflicto que concluyo con la sentencia del Alto Tribunal de 15.4.2013 , ya en el fundamento jurídico segundo de su resolución, razona que 'El recurso debe desestimarse en su integridad. ..`porque en lo que respecta al primer motivo, la naturaleza estatutaria del Convenio y su eficacia normativa general se desprende con suficiente claridad de la sentencia dictada por esta Sala IV el 21.12.2009 ...' y precisamente en base a ello, en su siguiente fundamento jurídico, procede a la desestimación del segundo y último motivo del recurso, razonando que '...para desestimarlo basta con volver a traer a colación los criterios que sobre la interpretación de convenios colectivos, mantiene esta Sala entre otras muchas...', en las sentencias que a continuación refiere.

No siendo motivo suficiente tampoco, para separarse de la nueva jurisprudencia referida, el contenido del conflicto concluido por STS 10.12.2012 , pues aun cuando en principio como reconoce el Alto Tribunal reviste mayor complejidad, acaba rechazando con contundencia las pretensiones de la ahora recurrente por cuanto como sintetiza en el último de sus fundamentos jurídicos ni 'cabe argüir -como el recurso hace-, principio alguno de 'especialidad' ni tampoco la llamada técnica del espigueo, ni el carácter extraestatutario del Convenio Colectivo provincial', por las razones que acto seguido expone.

Con lo que en definitiva, la litigiosidad precedente, se revela más dependiente de la voluntad de la recurrente que de la real complejidad de la cuestión objeto de controversia'.

Razones que determinan en este caso igualmente, el fracaso del motivo examinado y con todo ello, la parcial estimación del recurso en los términos hasta ahora referidos, pues pese a la estimación sustancial del recurso en el fondo de los conceptos discutidos, es lo cierto que no se abonó al actor pese a su reconocimiento la cantidad alternativa que se consideró correcta en juicio, lo que pudo haber evitado la prosecución de este, por lo que reducida la cantidad objeto de condena a la antes referida, los intereses legales moratorios son los del art 29, 3ºdel ET .

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de la empresa y revocamos la sentencia y con parcial estimación de la demanda, condenamos a la empresa a que pague al actor 3.489, 85 euros, cantidad que devengará el interés moratorio del art 29, 3º del ET y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso de la cantidad consignada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2097/15. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2097/15. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.