Sentencia SOCIAL Nº 1471/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1235/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 1235/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 10 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1471/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Ignacio Manuel Romero Durán, en
nombre y representación de doña Fermina , contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2015
por el Juzgado de lo Social número 2 de Huelva en sus autos nº 1351/2013, ha sido ponente el magistrado
don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente presentó demanda sobre contrato de trabajo contra ANDALUZA INTEGRAL DE DEPENDENCIA, S.L., se celebró el juicio y el 10 de diciembre de 2015 se dictó sentencia por el referido juzgado, que estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «I.- Dª. Fermina , mayor de edad, con DNI NUM000 vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Andaluza Integral de Dependencia SL (con CIF B91847459 y dedicada a la actividad de servicios de asistencia en establecimientos residenciales), desde el 07.12.11 al 20.30.13, jornada a tiempo completo, teniendo su centro de trabajo en el Centro de Menores ANIDE I (La Palma del Condado, Huelva).

II. - Las partes formalizaron su relación laboral por escrito mediante contrato de trabajo indefinido el 07.12.11 -a los folios 24 y ss que damos por reproducido-, donde se pactaba que la actora ejercería como educadora y con dicha categoría profesional.

III .- El 05.12.11 la demandante, licenciada en Psicología por la Universidad de Sevilla, fue nombrada Directora del Centro de Menores ANIDE I, que era su centro de trabajo hasta entonces.

IV .- El 27.04.12 se firmó acuerdo de descuelgue salarial entre la empresa demandada y la representación legal de los trabajadores (folios 41 y ss, por reproducidos) por el que se dejó sin efecto el régimen salarial del I Convenio Colectivo de Reforma Juvenil y Protección de Menores publicado en el BOE de 17.05.10 al amparo de los arts. 82.3 y 41.1 ET , siendo de aplicación dicho acuerdo en el centro de trabajo de la actora desde el 01.05.12 al 30.04.13.

En base al mismo, resultaría de aplicación el régimen salarial del XI Convenio colectivo de centros de asistencia y educación infantil y no ajustándose al régimen salarial del citado I Convenio Colectivo de Reforma Juvenil y Protección de Menores.

El 01.03.13 la actora fue notificada del acuerdo a que se hace referencia en el párrafo anterior (folio 39, por reproducido).

V .- El 29.04.13 se suscribió entre la empresa y la representación legal de los trabajadores acuerdo de renovación de descuelgue salarial (folios 46 y ss, por reproducidos) según el cual se dejó sin efecto el régimen salarial del II Convenio Colectivo de Reforma Juvenil y Protección de Menores publicado en el BOE de 17.05.10 al amparo de los arts. 82.3 y 41.1 ET , siendo de aplicación dicho acuerdo en el centro de trabajo de la actora desde el 01.05.13 al 30.04.14. En base al mismo, resultaría de aplicación el régimen salarial del XI Convenio colectivo de centros de asistencia y educación infantil y no ajustándose al régimen salarial del citado I Convenio Colectivo de Reforma Juvenil y Protección de Menores.

Dicho acuerdo fue registrado y archivado el 26.06.13 ante la Comisión Paritaria del II Convenio Colectivo de Reforma Juvenil y Protección de Menores.

VI .- Las tablas salariales del convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil se encuentran contenidas en la Resolución de 10.09.13 de la Dirección General de Empleo (BOE 23.09.13). Según las mismas, el salario base del Director Gerente (Grupo I) durante 2012 y 2013 (gestión indirecta) ascendía a 1394,17 euros más 232,36 euros de prorrata de pagas extras y 28,79 euros de complemento de puesto de trabajo. En total: 1655,32 euros.

VII .- El salario de la categoría de Directora según el I Convenio Colectivo de Reforma Juvenil y Protección de Menores para 2012 ascendía a 1751,36 euros, incluida prorrata de pagas y complementos salariales.

VIII .- Las nóminas incorporadas a los folios 26 y ss se dan por reproducidas correspondientes al período de marzo 2012 a marzo de 2013.

IX .- En concepto de salario base, prorrata de pagas extras y complementos, la actora ha devengado y percibido las siguientes cantidades: Período Devengó Percibió Diferencia Marzo /12 1751,36 1401,02 350,04 Abril /12 1751,36 1401,02 350,04 Mayo /12 1655,32 1401,02 251,3 Junio /12 1655,32 1401,02 251,3 Julio /12 1655,32 1401,02 251,3 Agosto /12 1655,32 1401,02 251,3 Septiembre /12 1655,32 1401,02 251,3 Octubre /12 1655,32 1401,02 251,3 Noviembre /12 1655,32 1401,02 251,3 Diciembre /12 1655,32 1401,02 251,3 Enero /13 1655,32 1401,02 251,3 Febrero /13 1655,32 1401,02 251,3 Marz0/13 1103,54 940,34 163,02 Total 3376,1 X .- En la nómina de marzo de 2013 la actora fue compensada por 6,49 días de vacaciones a razón de 305,29 euros.

XI .- El 12.04.13 se presentó demanda de conciliación por reclamación de cantidad ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, se celebró sin avenencia el 02.05.13. La demanda que encabeza estas actuaciones se presentó el 13.12.13.»

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

ÚNICO.- Según consta en autos, la demandante ahora recurrente presentó demanda reclamando las diferencias retributivas entre lo que decía realmente percibido desde marzo de 2012 a marzo de 2013 (salario base más prorrata de extras y, partir de mayo de 2012 también un complemento de 43,54 euros) y lo que decía devengado conforme al Convenio colectivo de reforma juvenil y protección de menores (salario base, más prorrata de extras, más complemento de dirección) , más vacaciones no disfrutadas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda considerando que, en virtud de acuerdo de descuelgue salarial, a partir del mes de mayo de 2012 el convenio a aplicar era el Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil, conforme al cual debió devengar 1655,32 euros mensuales en total, insertando en el hecho probado IX una tabla con desglose de lo devengado, percibido y diferencias, que cifraba en 3376,10 euros, a lo que añadió la diferencia en vacaciones no disfrutadas por importe de 62,74 euros, condenando a la empresa al pago total de 3438,84 euros.

Recurre la trabajadora en suplicación frente a dicha sentencia,articulando un único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia la vulneración de las tablas salariales del XI Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil (BOE de 23 de septiembre de 2013).

En el recurso se argumenta -en síntesis- que la sentencia hace un cómputo global entre lo devengado conforme al convenio de aplicación tras el descuelgue y todo lo realmente percibido, pero que la recurrente tiene derecho a percibir la diferencia entre lo percibido por cada concepto salarial en los que su retribución ha sido inferior a lo establecido en las tablas del convenio de aplicación y lo realmente percibido por dichos conceptos. Tales diferencias solo afectarían, pues, al salario base y a la prorrata de pagas extras, pero no a los complementos salariales percibidos ad personam -se refiere sin duda al complemento específico y al plus de coordinación, aunque no los menciona así- , que la empresa ha estado abonando de forma voluntaria a partir de la nómina de mayo de 2012, pues en el acuerdo de descuelgue no se hace ninguna mención a ellos.

De forma que, según sus cálculos, la diferencia a abonar sería de 7360,68 euros: 700,08 € de diferencia en los meses de marzo y abril de 2012, más 62,74 € de diferencia en vacaciones no disfrutadas, conceptos ambos reconocidos en sentencia, y 6597,86 € de diferencia (en salario base y prorrata de extras) de los meses de mayo de 2012 a marzo de 2013 ambos inclusive.

Impugna el recurso la empresa condenada, alegando en primer lugar -en resumen- que la sentencia no ha infringido, sino debidamente aplicado, las tablas salariales del Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil, pues los cálculos que efectúa toman como devengados los mismos conceptos y cuantías que la propia parte recurrente toma para construir su recurso. Achaca por ello a la recurrente el partir de un premisa incongruente. Y concluye que la infracción denunciada es inexistente y por ello debe desestimarse el recurso.

Añade la impugnante a continuación que lo que realmente late en el recurso es una cuestión nueva, no planteada en la demanda ni discutida en la instancia, sobre la imposibilidad de compensar y absorber los distintos conceptos salariales que percibe con la mayor retribución prevista en las tablas del convenio aplicable. Considera que se pretende de manera torticera y extemporánea alterar los términos del debate, lo que considera puede dar lugar incluso a la inadmisión del recurso por aplicación del artículo 200 LRJS al no cumplir los requisitos procesales básicos. Y que las diferencias salariales están reflejadas en el hecho probado IX que ha quedado inalterado al no solicitarse su modificación.

La decisión del recurso pasa por considerar, en primer lugar, que efectivamente, la sentencia toma los mismos conceptos y cuantías devengados conforme al Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil de los que parte la recurrente para construir su recurso, y los aplica correctamente (1655,32 euros en total desde mayo de 2012), por lo que no existe la infracción de las tablas salariales de dicho convenio como formalmente se denuncia en el único motivo de recurso.

Y, en segundo lugar, por considerar que lo real y materialmente planteado es una censura por indebida aplicación de los acuerdos de descuelgue, que a su entender no incluirían la posibilidad de compensar ni absorber los conceptos retributivos ad personam. Cuestión que debe ser examinada en aras a la tutela judicial efectiva, por dos razones: La primera, que está clara la discrepancia jurídica con la sentencia, no se fuerza a la sala de suplicación a construir de oficio el recurso, y la mera omisión de la cita de tales acuerdos de descuelgue en relación con los preceptos legales del Estatuto de los Trabajadores y convenios colectivos concernidos, si bien formalmente incumple el requisito formal del artículo 196.2 LRJS , no permite rechazar el motivo a limine sin incurrir en exagerado o desproporcionado formalismo contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( STC 256/1994, de 26 de septiembre , con cita de las SSTC 68/1988 , 134/1989 , 92/1990 , 18/1993 y 130/1998 ). Y la segunda razón es que no se trata de una cuestión novedosa en el recurso, sino que aparece implícitamente formulada en la demanda cuando en el desglose de lo percibido (cuadro inserto en el hecho cuarto) no aparece el concepto de plus de coordinación que sí figura en las nóminas del período reclamado, evidenciando así la parte actora que su reclamación es por la diferencia entre las cuantías de los conceptos del convenio y las cuantías que por los mismos conceptos percibe, excluyendo pues lo que considera un complemento ajeno al convenio.

Debe entrarse por ello a analizar la censura. Y así, identificamos que lo planteado en este caso es una cuestión de absorción y compensación en la que debe entrar en juego el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Pues efectivamente, durante los meses de marzo y abril de 2012, conforme al convenio aplicable (de reforma juvenil) la recurrente devengaba salario base, prorrata de extras y un plus de dirección, en tanto que se le abonaba salario base, prorrata de extras y plus de coordinación. En tanto que en los meses de mayo de 2012 a marzo de 2013, conforme al convenio aplicable (de centros de asistencia) la recurrente devengaba salario base, prorrata de extras y un complemento de puesto, en tanto que se le abonaba salario base, prorrata de extras, complemento específico y plus de coordinación. La actora, ahora recurrente, tanto en la demanda como ahora en el recurso, pretende excluir del cálculo el plus de coordinación realmente percibido, lo que no debe rechazarse, pues cualquiera que fuese el convenio a aplicar, es decir, con independencia del descuelgue pactado, es claro que por su homogeneidad con los conceptos aplicables conforme a la normativa convencional, debe tenerse en cuenta, compensarse y absorberse en las mayores retribuciones que siempre ha devengado por aplicación de los convenios indicados.

Sobre la posibilidad de absorción o compensación de determinados conceptos salariales por otros, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio de 2006 (rec. 1570/2005 ), reproduciendo criterio de la de 26 de Marzo de 2004 (rec. 135/03 ) razona: «La doctrina jurisprudencial, y anteriormente el Tribunal Central de Trabajo, ha llevado una amplia tarea interpretativa del fenómeno de la absorción y compensación a lo largo de un nutrido número de resoluciones, en las que cabe considerar, en primer término, que normalmente la solución del caso que se resuelve en cada una de ellas, es objeto de un análisis muy concreto, ajustado a cada situación de hecho, y no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos.- No obstante, sí se puede decir que la compensación y absorción, como se afirma en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 1.998 (Recurso 4629/97 ), '... ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 26.XII.1989 , la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia''.

'También puede afirmarse -sigue razonado nuestra referida STS 26-III-2004 (rec. 135/03 )- que para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita, como se dice, a título de ejemplo, en nuestras sentencias de 15 de enero de 1.997 (recurso 1210/1996 ) o 20 de mayo de 2002 (recurso 1235/2001 ), entre otras muchas. [...] A este respecto, debe señalarse que de la regulación legal contenida en el citado art. 26.5 del ET , complementada por las enseñanzas de la doctrina científica y de la jurisprudencia, se desprende que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos planteados en ella ( STS, antes citada, de 10-XI-1998, rec. 4629/97 ), por lo que casi siempre es preciso examinar las peculiaridades de cada caso concreto. Ello no obstante, puede afirmarse que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados: a) el de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los periodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1 ET , y b) el de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad, distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad.

Respecto del salario que hemos llamado básico, la absorción opera cuando una nueva norma, ya sea legal, reglamentaria ó -más frecuentemente- paccionada (convenio colectivo), venga a elevar la cuantía salarial que estuviera establecida en la norma precedente. En este caso, la absorción tendrá lugar si el salario que realmente y en cómputo anual viniera percibiendo el trabajador fuera superior o, por lo menos igual, al establecido en la nueva norma o, lo que es igual, el mayor salario normativamente previsto ( rectius , el incremento resultante sobre el anteriormente establecido) no se adeuda, porque ya lo venía percibiendo el trabajador, a veces acrecentado.

Por lo que se refiere a los conceptos salariales específicos , esto es, aquellos que se suman al salario básico, y que vienen derivados de las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, o en el tiempo y forma de desarrollar dicho trabajo, entre los que se encuentran los que en este caso nos ocupan, el criterio reiteradamente consagrado al respecto por la jurisprudencia de esta Sala viene siendo el que puede denominarse de la ' homogeneidad ', puesto que únicamente pueden resultar objeto de absorción conceptos salariales que sean homogéneos. Tal afirmación puede obtenerse a través del método inductivo , consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica.

Sin ánimo de agotar todos los supuestos existentes, cabe hacer referencia a las siguientes Sentencias de esta Sala que se han ocupado de supuestos particulares en la materia: STS-4ª de 10-VI-1994 (rec.

2274/93): en un proceso de conflicto colectivo, se pronunció en contra de la absorción de un complemento de 'cantidad-calidad' por el sueldo de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos; STS-4ª de 9-XII-1999 (rec. 684/99 ): consideró compensable un cuarto de paga de beneficios con un 'complemento personal voluntario', al responder ambos a la finalidad de incrementar la retribución genérica, de lo que se deducía la homogeneidad; STS-4ª de 10-XI-1998 (rec. 4629/97 ): resolvió que no procedía absorber en el concepto de 'comisiones fijas' el denominado 'plus de convenio', ya que el hecho de que ambos estuvieran contemplados en el mismo convenio colectivo, ponía bien de manifiesto que se trataba de conceptos heterogéneos; STS-4ª 26-III-2004 (rec. 135/03 ): denegó la absorción del concepto salarial 'antigüedad' por el de dedicación y prolongación de jornada, al deducirse del convenio, en el que ambos estaban contemplados, que se trataba de conceptos heterogéneos; SSTS-4ª de 6-VII-2004 (rec. 4562/03 ) y 28-II-2005 (rec. 2486/04 ): consideraron ambas que no eran homogéneos el 'plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad' (que la empresa pretendía no abonar por considerarlo absorbible) y un plus llamado 'incentivos', otro denominado 'plus de responsabilidad' y otro rotulado como 'artículo 86.I', por corresponder cada uno de estos tres últimos a conceptos diferentes al primero que, en consecuencia, no podía ser absorbido por ninguno de éstos; STS-4ª de 26-XII-2005 (rec. 628/05 ): resolvió que no cabía neutralizar por absorción un incremento retributivo derivado de una elevación de categoría profesional con un complemento retributivo de actividad o de puesto de trabajo, pactado específicamente para llevar a cabo un traslado del trabajador desde Madrid a Barcelona.» No es dudoso que en este caso tanto el plus de coordinación como el complemento de puesto que se le reconocían en nómina a la recurrente retribuían el ejercicio de las funciones propias del puesto de directora del centro residencial para el que fue nombrada, siendo por tanto homogéneos y pudiendo por ello compensarse y absorberse: en parte, en el inferior complemento de dirección (del convenio de reforma juvenil) o de puesto de trabajo(del convenio de centros de asistencia); y en parte en el mayor salario base que los convenios colectivos de aplicación asignan a la categoría profesional de director de centro (el de reforma juvenil) o de psicóloga del grupo 1 (el de centros de asistencia).

Tal es lo que hace correctamente la sentencia recurrida, que por ello no infringe las normas legales ni la jurisprudencia referidas, debiendo ser confirmada, con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos la trabajadora recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Ignacio Manuel Romero Durán, en nombre y representación de doña Fermina , contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 2 de Huelva , recaída en autos nº 1351/2013 sobre contrato de trabajo promovidos por dicho recurrente contra ANDALUZA INTEGRAL DE DEPENDENCIA, S.L., confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-