Sentencia Social Nº 1472/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1177/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140009405

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 1177/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 682/2014

Recurrente: AGENCIA DE INNOVACION Y DESARROLLO DE ANDALUCIA (IDEA)

Representante: GREGORIO PEREZ BORREGO

Recurrido: Felicisimo y CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACION, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante:IGNACIO BARRIONUEVO SOLER y SILVIA LUQUE BANCALERO

Sentencia Nº 1472/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a ocho de octubre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por AGENCIA DE INNOVACION Y DESARROLLO DE ANDALUCIA (IDEA) contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Felicisimo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACION, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y AGENCIA DE INNOVACION Y DESARROLLO DE ANDALUCIA (IDEA) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de Marzo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Agencia Idea, con una antigüedad de 20.05.08, categoría profesional de Gerente Provincial, y salario mensual, prorrateado de 4.740,26 euros.

La Agencia Idea es una Agencia Pública empresarial de las reguladas en el art. 68 de la Ley 9/2007 de la Administración de la J .A, con personalidad jurídica propia y consideración de Administración institucional, dependiente de la Junta de Andalucía y adscrita a la Consejería codemandada.

SEGUNDO.-La relación entre partes nació en virtud de contrato especial de Alta dirección. En su estipulación primera se acuerda que 'a actuación del actor 'estará limitada por los criterios e instrucciones que reciba del Director General'.

TERCERO.-El organigrama rector y de dirección de la Agencia Idea se constituía de la forma siguiente:

Consejo Rector (Presidente)

Director General

Jefes de Departamento

Gerentes Provinciales

CUARTO.-El actor, en el ejercicio de su actividad y en su toma de decisiones, dependía de su Jefe de Departamento y en todo caso del Director General y del Consejo Rector (Presidente)

El Poder que ostentaba el actor señala que dentro del ámbito geográfico podía suscribir contratos y documentos que sean necesario o convenientes para la ejecución de acuerdos del Presidente, Director General o del Consejo Rector que haya dictado en el ámbito de sus respectivas competencias de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de los Estatutos de la Agencia Idea.

Conforme el poder que ostentaba, las funciones eran:

Dar ejecución a los contratos que resulten del órgano de contratación de la Agencia.

Ejecutar los gastos y los apgos de la Agencia y de sus empresas con las debidas autorizaciones o resoluciones.

Llevar la firma del Ente Público.

Ejecutar las actuaciones e inversiones de la Agencia y sus empresas con las debidas autorizaciones o resoluciones.

Realizar operaciones financieras de cualquier índole con las debidas autorizaciones o resoluciones (hasta 400.000 euros).

Ejecutar las cesiones temporales a entidades públicas o privadas de carácter benéfico social para el cumplimento de sus fines, con las debidas autorizaciones o resoluciones.

Ejecutar las decisiones de la dirección de todos los servicios y del personal de la Agencia, así como su evaluación e inspección.

Nombrar y cesar a las personas directivas representantes de la Agencia en las sociedades y empresas participadas, así como a los miembros de los órganos de administración de éstas con las autorizaciones o resoluciones procedentes según los casos.

Ejecutar las decisiones sobre contratación del personal de la Agencia, incluidas las personas directivas y fijar su retribución, con arreglo a los establecido en el correspondiente convenio colectivo.

Otorgar toda clase de poderes de representación, conforme a las autorizaciones aprobadas por el Presidente.

El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas ante cualquier orden jurisdiccional en defensa de los intereses del Ente Público, designando personas que ejerzan la abogacía y la procuraduría para la representación y defensa de la Agencia ante los Juzgados y Tribunales.

Ejercer las facultades que expresamente disponga el Consejo Rector, la Presidencia o la Dirección General.

QUINTO.-En fecha 31.05.14 el actor recibe resolución de la Dirección General de la Agencia por la que se le comunica la decisión de cesarle en su puesto de trabajo, con efectos desde el señalado 31.05.14.

SEXTO.-Tras el cese el actor se reincorporado a su antiguo puesto en la Administración de personal estatutario del SAS (ATS).

SEPTIMO.-Elactor no es representante de los trabajadores.

OCTAVO.-Se cumplió el trámite del intento de conciliación previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte codemandada 'Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía', recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda por despido formulada por D. Felicisimo frente a la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA (IDEA), declarando el carácter laboral ordinario del vínculo que unía a ambas partes y consecuencia de ello la improcedencia de la extinción unilateralmente acordada por ésta última, condenándola por ello a las consecuencias legales de tal declaración previstas en el artículo 56 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores .

Y frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la parte demandada y condenada recurso de suplicación en el que se solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y así la modificación del contenido de los hechos probados segundo, tercero, cuarto y sexto, a fin de que los mismos pasen a tener el contenido obrante en la redacción alternativa propuesta.

SEGUNDO.-La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Pues bien, aplicando la doctrina indicada al caso de autos, entendemos que la revisión fáctica instada por la entidad demandada habrá de ser íntegramente rechazada, y ello en base a los siguientes condicionantes:

1.- por lo que respecta a la modificación del contenido del hecho segundo, por cuanto la mención que se trata de adicionar carece por completo de relevancia alguna a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado, toda vez que del contenido de las actuaciones deviene acreditado y evidente que el vínculo que unía a las partes desde el 20.05.2008 era de naturaleza eminentemente laboral, y que se sustentaba en el contrato de trabajo concertado entre ambas partes en dicha fecha y que obra aportado a las actuaciones -folios 72 a 78-.

2.- en orden a la modificación del contenido del hecho tercero, no cabe acceder a la misma cuando no solamente la sentencia tiene por acreditado su contenido en base a la prueba de interrogatorio del actor, inatacable por la presente vía de recurso, sino toda vez que la jurisprudencia en la materia - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2014 - es clara en el particular al tiempo de indicar que '... la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho...'.

3.- por lo que atañe a la modificación del contenido del hecho cuarto, tampoco podrá ser acogida cuando el contenido del párrafo primero que se trata de suprimir íntegramente se extrae por la sentencia del contenido del poder aportado a los folios 83 y siguientes y de la prueba de interrogatorio del actor, de donde la sentencia tiene por probada la dependencia organizativa y limitaciones a que estaba sujeto el actor '...en el ejercicio de su actividad y en su toma de decisiones...', siendo además destacable que los datos que se tratan de adicionar por la recurrente carecen por completo de relevancia a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado, máxime visto el contenido restante del citado hecho probado.

4.- y finalmente, por lo que respecta a la pretensión de modificación del contenido del hecho sexto, de igual manera ha de ser desestimada la misma cuando nuevamente ésta no ostenta relevancia alguna a los efectos resolutivos del presente procedimiento, en los términos que en adelante se verán.

TERCERO.-Seguidamente, la entidad demandada denuncia, a través de un motivo de suplicación articulado con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, incurrir la sentencia en infracción del artículo 13.4º del Estatuto Básico del Empleado Público -Ley 7/2007 -, que al efecto dictamina en su inciso final que '...cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección...'. Y sobre la base de tal precepto, junto al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 14.02.2012 -única de las que cita dable de conformar doctrina jurisprudencial-, entiende que siendo la entidad recurrente IDEA un ente de derecho público, la relación laboral del gerente provincial de la misma ha de considerarse en todo punto y medida como de alta dirección, y nunca como laboral ordinaria.

Ello no obstante, el acogimiento de tal argumento ya desde el comienzo choca con los condicionantes invocados en la sentencia de instancia para mantener un posicionamiento dispar, que se sustenta plenamente en el contenido de los artículos 1.3.g ) y 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en el artículo 1.2 del RD 1382/1985 por el que se regula la relación Laboral Especial del Personal de Alta Dirección, y en la copiosa y abundante jurisprudencia habida en la materia, con arreglo a la cual la sentencia recurrida, partiendo de que la posición del actor en la entidad demandada no era la propia del personal directivo, sino que ocupaba meramente '...un cargo instrumental o de mera ejecución de los acuerdos adoptados por los órganos superiores...', entiende que la vinculación laboral del actor a la demandada en ningún caso podía ser la propia de un alto directivo. Y sentados tales condicionantes, y en base a los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, parece evidente que no ostentando el actor la condición legal de personal directivoen la demandada difícilmente se puede entender que la sentencia vulnere el contenido del artículo 13.4º del Estatuto Básico del Empleado Público, cuando el mismo y por ello no es aplicable al supuesto que nos ocupa.

Pero si lo anterior no fuera bastante, es reseñable que la mas reciente jurisprudencia en la materia es tajante al tiempo de rechazar el acogimiento de la pretensión jurídica formulada por la recurrente, como así se constata en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16.03.2015 , la que no solamente fue dictada en resolución de un asunto sustancialmente igual al que ahora nos ocupa, sino que además resulta que procede a revocar la sentencia dictada en suplicación acogiendo para ello la tesis mantenida en la sentencia invocada como de contraste, que precisamente fue la sentencia dictada en fecha 01.07.2009 por el TSJ de Andalucía -Sala de Sevilla - al tiempo de resolver el despido acaecido del predecesor en el cargo del ahora demandante, sentencia ésta última que -al igual que la citada del Tribunal Supremo- entendió que la relación laboral que mediaba entre las partes no era susceptible de ser catalogada como de alta dirección.

Y además de lo citado, la indicada sentencia del Tribunal Supremo viene a indicar sobre la materia que nos ocupa -fundamento de derecho sexto- que '... en interpretación de la normativa del EBEP sobre el personal directivo, la jurisprudencia de esta Sala, - - en sus SSTS/IV 12-septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ), 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ), 12- septiembre-2014 (rcud 2787/2012 ) y 15-septiembre-2014 (rcud 940/2013 ) --, ha declarado que:

a)"Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestioŽn directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común".

b)"Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles publicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP ('ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Publicas, -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente 'Las Administraciones de las Entidades Locales' y a las 'demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1a, 'Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas asíŽ en su normativa específica', en concreto los relativos a los 'Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta ' (art. 52), 'Principios éticos' (art. 53), 'Principios de conducta' (art. 54) y 'Principios rectores' del acceso al empleo público, asíŽ 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico...' (art. 55)".

c)Destacando, finalmente, y con carácter general, que"no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP antes citado ('El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo asíŽ como los criterios para determinar su condición ...'), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8a del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero ...'.

Y a la vista de todo lo anteriormente expuesto, y del mismo modo que vino a resolver el Tribunal Supremo en la sentencia de constante referencia, en el supuesto que aquí nos ocupa en manera alguna puede entenderse que las funciones efectivamente realizadas por el demandante entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa demandada y relativo a sus objetivos generales, pues su real actividad se limitaba a realizar funciones ejecutivas intermedias en un ámbito provincial dependiendo funcionalmente del Director general y los distintos Jefes de departamento,y todo ello además con subordinaron al Consejo Rector de la entidad del que no formaba parte, sin que conste que hubiere realizado funciones directivas distintas y con suficiente trascendencia a los efectos de variar el carácter de la relación jurídica laboral ordinaria declarada en la sentencia recurrida. Y tal y como indicó el Tribunal Supremo, '... estas circunstancias denotan la condición de mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que correspondía al hoy recurrente, pues ' cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 del RD 1382/1985 ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ), no incluible en la definición de alta dirección que figura en el citado art. 1.1, lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 , siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común...'.

Y todo ello, además, y a los efectos de la denuncia jurídica articulada por la recurrente, indicado finalmente la citada sentencia que en un caso como el de autos '... resulta inaplicable el artículo 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección al tratarse de un precepto no desarrollado normativamente, aparte de no estar invocado en el contrato de trabajo litigioso...', que en ello únicamente alude como sustento del mismo al contenido del artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y del RD 1382/1985.

Y a la vista de todo lo anteriormente citado, es por lo que la infracción normativa invocada por la entidad recurrente no podrá ser acogida por la Sala, debiendo en consecuencia por ello desestimar el motivo de recurso articulado.

CUARTO.-Y finalmente, con idéntico amparo procedimental en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, formula la recurrente un último motivo a través del cual denuncia incurrir la sentencia en vulneración del contenido del artículo 29 de la Ley autonómica 3/2012 -de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía-, en cuyo apartado 1º se establece que '...el personal incluido en las letras b) y c) del artículo 3 de la presente Ley que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo, no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario...'.

Sostiene la recurrente que el demandante carece de derecho alguno al percibo de la indemnización extintiva que le fue concedida en la sentencia, y ello debido a su condición de personal estatutario del SAS y a la reincorporación a su puesto anterior en tal condición tras el despido aquí impugnado -hecho probado sexto-.

Pero no obstante lo anterior, la Sala entiende que dicho precepto no puede ser de aplicación al caso que nos ocupa, preferentemente por el hecho incontestable de que el fin de su vínculo laboral no ha tenido lugar por desistimiento del empresario, sino por despido, claramente distinto en su conceptualización, alcance y efectos de lo que es un mero desistimiento empresarial, y ello por mucho que el empresario le otorgara tal calificación que de cualquier modo es rechazada por la sentencia recurrida y compartida en la presente. Junto a lo expuesto, el artículo 4 de la norma es claro al tiempo de indicar que '...las medidas en materia de personal contenidas en este capítulo tienen carácter excepcional y temporal, siendo de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2013...', sin que conste que prórroga alguna se hubiera acordado siquiera en la vigencia del artículo 29 invocado. Y por último, tal y como resalta el impugnante, el demandante ostenta la condición profesional de personal estatutario del SAS, la que por mucho que trate de ser forzada en su extensión por la recurrente -que al efecto la tilda de relación funcionarial especial- lo cierto es que no es equiparable ni asimilable a la condición legalmente exigida '...de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas...'.

Y por todo lo citado, del mismo modo que lo indica la sentencia recurrida, es plenamente aplicable al caso de autos el contenido del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , que regula los efectos del despido declarado como improcedente de un trabajador vinculado a una empresa por una relación laboral ordinaria como la que aquí concurre; y conforme al mismo, si bien la reincorporación profesional del actor en su anterior puesto habría de tener incidencia en el abono de los salarios de tramitación, tal circunstancia carece de relevancia en lo que a la indemnización extintiva se refiere, a cuyo pago habrá de venir en todo caso condenada la entidad demandada, tal y como consta en el fallo de la sentencia de instancia.

Sentado lo anterior, hemos de concluir afirmando que no media en autos la vulneración normativa denunciada por lo que procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por la AGENCIA DE INNOVACION Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA (IDEA), debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla Sentencia del Juzgado de lo Social número Trece de Málaga de fecha 30.03.2015 , dictada en sus autos nº 682/2014, promovidos por D. Felicisimo frente a la indicada recurrente y la CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

Se condena a la entidad recurrente al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.